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La pericial médica, Artículos y entrevistas  Dr. Superby

 

 

 

LA MEDICINA DEFENSIVA : UN PELIGROSO BOOMERANG

Dr. Josep Arimany Manso


Unitat Médico Legal.

Àrea de Praxi. Col·legi Oficial de Metges de Barcelona. Barcelona.

 

 


INTRODUCCIÓN


La responsabilidad profesional médica (RPM) es antigua como la humanidad. Ya en la cultura mesopotámica, en la compilación del Código de Hammurabi, que data del siglo XVIII a.C., se encuentran los orígenes del derecho médico en relación a la responsabilidad


En los últimos años, las reclamaciones contra médicos por presunto error, imprudencia, negligencia o por daños en una actuación médica están experimentando un incremento en España que, sin llegar a los niveles de EEUU y algunos otros países anglosajones, están provocando un aumento de la sensibilidad sobre la profesión médica.

Es indudable que la práctica médica actual es cada día más especializada y conlleva unos procedimientos diagnósticos y terapéuticos con riesgo que, unidos a una serie de factores, como una sociedad del bienestar que experimenta cambios tecnológicos y científicos rápidos e intensos, fomenta la creencia de que cuanto mayor es el alcance técnico de la medicina, mejores resultados se producen. Pero la profesión médica del siglo XXI vive un momento crítico en el que debe asumir unos retos sin precedentes para cumplir no sólo el cambio de expectativas de los pacientes, sino también los nuevos requisitos públicos y políticos de calidad, seguridad y control de costos. Si hace poco menos de 30 años los médicos ejercían un rol tradicionalmente paternalista y era impensable que se cuestionaran su prestigio y autoridad profesionales, hoy los médicos ejercen en entornos generalmente masificados, con excesiva carga de trabajo y un sinfín de tareas burocráticas que limitan el tiempo disponible para atender a unos pacientes que, actualmente, están mejor formados e informados pero, también, dotados de mayor autonomía y capacidad de decisión (consentimiento informado)

 

En este contexto, los médicos encuentran más dificultades para ejercer su trabajo y la buena relación médico/paciente, que sigue basándose -fundamentalmente- en la mutua confianza, se ve distorsionada hasta derivar en situaciones de conflicto que, no hace mucho, nadie hubiera imaginado. Han surgido fenómenos nuevos como los incidentes de violencia contra los médicos en su lugar de trabajo o la presencia médica en los medios de comunicación no siempre difundiendo la mejor imagen de la profesión.

 

Y, en este contexto, cada día se presenta un mayor número de quejas y reclamaciones. En muchas ocasiones éstas terminan con denuncias o demandas contra el médico, el centro asistencial o la administración sanitaria en los juzgados y tribunales españoles.
El Servicio de Responsabilidad Profesional del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona (COMB) contabilizó 89 casos de reclamaciones en el año 1986, mientras que en el 2005 sumó 301 reclamaciones. Esta cifra demuestra el aumento progresivo que se viene produciendo en el número de reclamaciones en los últimos años. Paralelamente, el análisis de estos datos constata una mayor tendencia a resolver los conflictos de RPM por la vía extrajudicial. A la vez, permite afirmar que estas reclamaciones, debidamente gestionadas, se convierten en un instrumento eficaz para evitar un posterior proceso judicial.

 

Hay una serie de conceptos que conviene clarificar cuando nos referimos a la responsabilidad profesional médica (RPM). Etimológicamente, la palabra “malpraxis" significa mala práctica (malpractice). Es decir, cuando el ejercicio de la medicina no se ajusta a lo que en el lenguaje jurídico se conoce como lex artis y que la doctrina anglosajona denomina standard of care, como sinónimo de técnica correcta. La lex artis ad hoc constituye el criterio para valorar la corrección del acto médico concreto, ejecutado por el médico .

Hoy en día, los juristas definen una intervención médica como correcta si está médicamente indicada, si se ha realizado de acuerdo a la lex artis y si se ha informado correcta y específicamente al paciente, información que formaliza mediante documento de consentimiento informado (DCI).


Al médico, en el ejercicio de su profesión, puede exigírsele responsabilidad de distinta naturaleza, entendiendo por RPM la obligación que tienen los médicos de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores, voluntarios e incluso involuntarios dentro de ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión.

Es obligación de la medicina y no del derecho definir en cada momento los criterios científicos generales de actuación de “buenas prácticas".

El aumento de reclamaciones en el ámbito médico condiciona a los facultativos a una actuación en la práctica profesional de más seguridad y, en ocasiones, lleva a solicitar pruebas y procedimientos diagnósticos adicionales que entrarían de lleno en la denominada “medicina defensiva"

Este tipo de actuación, además de generar situaciones de insatisfacción profesional, estrés y “burnout" en los médicos, comporta un incremento del gasto sanitario, mayor riesgo para el paciente y contribuye a aumentar las listas de espera. Ya en 1978, en su artículo en la revista Science, Tancredi se refería a la medicina defensiva como el ejemplo de procedimientos diagnósticos y terapéuticos con el propósito explícito de evitar demandas por mala práctica.

En Estados Unidos, la práctica de la “medicina defensiva" se relaciona con el fenómeno conocido como “Malpractice Crisis"  desde hace unos años objeto de un intenso y controvertido debate sobre la conveniencia de reformar el sistema legal de la RPM ante la profunda crisis que afecta al mercado del seguro de la responsabilidad del médico. El espectacular incremento de las demandas, coincidiendo con un notable aumento de las sumas en las compensaciones pagadas por daños, ha repercutido en el precio de las primas que pagan los médicos, con unas subidas tan elevadas que, en algunos Estados que no han experimentado reformas legislativas, han superado cifras de más de dos dígitos mientras que en algunas especialidades consideradas de riesgo se han convertido en inaccesibles. Según Baker, los médicos cierran sus consultas, las pacientes tienen dificultades para acceder a la obstetricia -una especialidad no solamente ‘herida’ por esta crisis en EEUU, sino también en países más cercanos como Irlanda o Francia - y se malgastan miles de millones de dólares en medicina defensiva. En este contexto, diferentes estudios efectuados en EEUU coinciden en determinar que la práctica de la medicina defensiva es habitual con la finalidad de protegerse ante la amenaza de una demanda 19-21.
En este artículo expondremos los tipos de responsabilidad médica según el ordenamiento jurídico español, procuraremos definir el contexto y las actividades que se relacionan con la práctica de la medicina defensiva para, finalmente, analizar la situación de crisis que afecta a los sistemas de RPM en algunos otros países, especialmente EEUU, en tanto que la mayoría de los expertos concluyen, como veremos, en determinar su claro impacto en la práctica médica diaria. Finalmente, mencionaremos algunas recomendaciones cuya finalidad es prevenir reclamaciones y actuar conforme a la normopraxis.

 


NIVELES DE RESPONSABILIDAD SANITARIA


La responsabilidad sanitaria afecta a 3 niveles :


1.- La responsabilidad del médico. La relación médico-paciente se ha ampliado al trabajo en equipo de los médicos en el contexto de una relación guiada por la autonomía del paciente. Además, en muchas ocasiones aparece un elemento más que es la familia del propio paciente. En los últimos años se ha ido generando una evidencia clara de que el paciente tiene una mayor capacidad de decisión (consentimiento informado) respecto al procedimiento médico. Por otra parte, es indudable que un mayor nivel tecnológico conlleva una mayor decepción cuando se presentan resultados desfavorables. Más en estos momentos, cuando el paciente conoce mejor sus derechos y reclama que se cumplan. Igualmente, el cada vez mayor y más fácil acceso del público a los contenidos médico-científicos -especialmente, a través de la red de Internet, donde proliferan todo tipo de contenidos y no siempre contrastados médicamente-, pueden crear en el paciente y sus familiares confusiones y malas interpretaciones, que -en ocasiones unidas a un ansia mercantilista- pueden acarrear que de un mal resultado se espere una indemnización económica.


2.- La responsabilidad de las instituciones sanitarias (hospitales, clínicas, centros de atención primaria y áreas de salud) en cuanto al principio de organización clínica, jerarquía y coordinación, que son imprescindibles en cualquier equipo sanitario. La coordinación asistencial entre los equipos médicos y de enfermería complementan el trabajo en equipo, sin obviar que -en la práctica asistencial- la responsabilidad médica se puede compartir entre el profesional sanitario y la institución y/o administración. Cuando un enfermo es atendido en un centro sanitario, ya sea público o privado, puede existir una vinculación de responsabilidad del médico y la institución.


3.- La responsabilidad de las administraciones que son las encargadas de la planificación correcta de la asistencia médico-sanitaria y están, además, obligadas a proveerla sin riesgo. No podemos olvidar el precepto constitucional como es el derecho a la protección de la salud.

 

 

TIPOS DE PRÁCTICA CON RIESGO DE RECLAMACIÓN


Siguiendo a Corbella y desde un punto de vista general, es posible clasificar los hechos más frecuentes que pueden derivar en una reclamación por presunta malpraxis:


1.- Problemas derivados de la falta de asistencia o de insuficiencia de ésta, más que errores concretos.
2.- En los casos en que se realiza una actuación correcta y a pesar de ello existe un resultado negativo, lo que se denomina malpraxis aparente.
3.- La malpraxis real, en los casos en que exista un resultado negativo porque las actuaciones médicas no han sido las correctas.
4.- Los resultados son malos debido a un alto riesgo conocido y previsible y que ha tenido que afrontarse a pesar del peligro, porque la situación del enfermo lo aconsejaba. Se conoce como la doctrina del riesgo conocido.


 

MEDICINA DEFENSIVA


De acuerdo con el principio hipocrático, la relación médico-paciente debe considerarse una relación de confianza mutua. Esta reciprocidad se consideró uno de los valores de la ética médica hasta el siglo XIX, siguiendo el enfoque de Desiderio Erasmo Rotterdam, sacerdote renacentista. Su tratado de “Oración de alabanza del arte de la medicina" describe las obligaciones morales del médico: competencia, beneficencia y diligencia, mientras que las del paciente las enmarcó en gratitud y recompensa. El concepto de Erasmo Rotterdam ha evolucionado con el conocimiento humano y los avances tecnológicos de la medicina. La ciencia médica y el conocimiento científico entran de lleno en una evolución que, como se ha explicado en la introducción, han transformado la relación médico-paciente, a veces provocando un cierto clima de frialdad y distanciamiento favorecido por una asistencia médica mucho más compleja, en la cual el médico está perdiendo gran parte de su autonomía tradicional ante nuevos elementos que han adquirido una mayor importancia, como una gran presión asistencial, los nuevos imperativos de los gestores y la administración sanitaria, el trabajo de los equipos médicos y sanitarios, y el hecho de que las especialidades y subespecialidades han adquirido mayor importancia. De igual manera, la actuación sanitaria en equipo y la aplicación de protocolos y guías clínicas de actuación pueden provocar un distanciamiento en el binomio médico-paciente. En la búsqueda de este humanismo, algunas organizaciones han publicado la “carta del profesionalismo médico en el nuevo milenio", que pronuncia como principios fundamentales: el bienestar del paciente, su autonomía y la justicia social, y se acompaña de una declaración de diez compromisos profesionales, entre los que destacan: competencia, honestidad, confidencialidad, recursos sanitarios equitativos, voluntad para mejorar la calidad de la atención al paciente y mantener una buena relación médico-paciente .


Estas circunstancias y la aparición de nuevas normas legales hacen que el médico tenga que adaptarse a nuevas situaciones, como al aumento de litigios o reclamaciones de la praxis médica, factores que pueden crear insatisfacción en el ejercicio profesional y favorecer que el médico ejerza pensando en las situaciones de riesgo practicando la medicina defensiva.


En EEUU, la crisis de la negligencia médica, que actualmente parece haber llegado a su punto más álgido, se remonta a las tres últimas décadas, mientras que, en los últimos años, la crisis del seguro de la RPM es ya un fenómeno que se está globalizando y con él, aunque se dispone de escasa evidencia empírica, se ha extendido la práctica de la medicina defensiva entre los médicos de todos los países. Y en este contexto es, precisamente, en el que surge la desconfianza del médico en el enfermo o en su entorno familiar que da base a la referida medicina defensiva.


La medicina defensiva se define como el conjunto de conductas desarrolladas por los médicos para evitar las demandas por mala praxis, consistentes en extremar los procedimientos diagnósticos y terapéuticos, aun los de escasa efectividad, o a evitar pacientes de alto riesgo, incrementando innecesariamente los gastos del sistema de salud y, en ocasiones, sometiendo al paciente a riesgos evitables. En algunos países se calcularon los costos derivados de la medicina defensiva y las conclusiones se utilizaron para lograr reformas legales que pusieran algún tipo de límite a las demandas.


Paredes explica rotundamente el efecto boomerang que titula este artículo: si las demandas y reclamaciones de los pacientes son la principal causa del proceder defensivo del médico, podría afirmarse que, si las primeras no se plantearan, la medicina defensiva no existiría. En su análisis deontológico, Paredes afirma que las prácticas defensivas del médico no son éticas médicamente, aun considerando que se está autoprotegiendo.


Sin embargo, no todos los efectos de la práctica de la medicina defensiva aparecen como negativos. En uno de los primeros análisis de los efectos, Summerton  apunta que algunas prácticas de la medicina defensiva pueden ser beneficiosas, aunque otras pueden tener efectos adversos. Según este estudio, el 98% de los médicos encuestados (GPs) había cambiado su forma de ejercer la medicina para evitar las demandas de los pacientes. Entre las prácticas defensivas más habituales reconocían evitar los procedimientos de riesgo aunque, por otra parte, consideraban que al concentrar determinados actos médicos en unos pocos especialistas se contribuía a aumentar la calidad de la atención.


Según el mismo estudio, los médicos británicos consideraban que algunas prácticas defensivas incidían positivamente en su interrelación con los pacientes al dedicarles más tiempo, extendiéndose en sus explicaciones sobre el diagnóstico o tratamiento, así como facilitándoles unas indicaciones escritas más claras.

 


TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA


Los actos derivados del ejercicio profesional del médico pueden dar lugar a distintos tipos de responsabilidad en función del ámbito en que se produzca. Así, podemos distinguir una responsabilidad penal, civil, contencioso-administrativa y, finalmente, una ético-deontológica y colegial.

 

 

Responsabilidad penal

 

El médico puede ser penalmente responsable de sus actos cuando el hecho incriminado constituye una infracción voluntaria (dolo), imprudente o negligente (culpa), tipificada como falta o delito en el Código Penal (CP). Siguiendo a Romeo Casabona, la responsabilidad penal comprende las acciones u omisiones voluntarias tipificadas como delitos o faltas en el Código Penal. El derecho penal vigente distingue claramente dos tipos de conductas: las voluntarias o dolosas, y las imprudentes (art. 10 del Código Penal: “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”).


El médico puede verse imputado en un proceso penal en varias circunstancias: ha de distinguirse el delito propio (exclusivo del médico), por ejemplo, la firma de un certificado falso de enfermedad (artículo 397 del Código Civil), y los delitos ordinarios, que pueden agravarse por la condición de médico del autor, por ejemplo, la omisión del deber de socorro (se castiga al médico que, estando obligado a ello, deniegue asistencia o abandone los servicios sanitarios y, como consecuencia, se derivase un grave riesgo para la salud de las personas), la divulgación de un secreto profesional, los actos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o medicamentos psicotropos .

Hay una serie de circunstancias de responsabilidad médica por infracción dolosa de preceptos legales, como la inducción, cooperación o consumación de la inducción al suicidio, la eutanasia activa, el aborto sin consentimiento o con consentimiento fuera de los casos permitidos por la ley, lesiones al feto, alterar el genotipo por manipulación genética con fines distintos de la eliminación o disminución de taras, la producción de armas biológicas, la reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento, la exposición dolosa a radiaciones ionizantes y el delito o falta de intrusismo.


La circunstancia jurídica más habitual en la responsabilidad penal del médico son las conductas penadas por imprudencia profesional. El CP las clasifica en imprudencias de dos tipos: 1) la imprudencia grave subdividida en: a) imprudencia grave constitutiva de delito (homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, manipulación genética, sustitución de un niño por otro, exposición a radiaciones ionizantes, y b) imprudencia grave constitutiva de falta de lesiones; 2) la imprudencia leve con resultado de muerte o lesiones constitutiva de falta. Es importante resaltar que la condena al médico por delito de imprudencia profesional, además de la pena privativa de libertad, comporta la pena de inhabilitación para el ejercicio profesional.

 

 

Responsabilidad civil

 

El Derecho Civil es el derecho privado que regula las relaciones de las personas con los demás. Dentro de este contexto de relaciones interpersonales en el que la actividad médica también se halla inmersa, surge la responsabilidad médica de tipo civil . La responsabilidad médica civil consiste en la obligación del médico de reparar el daño o perjuicio causado en el ejercicio profesional. La responsabilidad civil nace de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en los que intervenga la culpa o negligencia (artículo 1089 del Código Civil). Comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios. Se sustenta en los preceptos de los Códigos Civil y Penal y cabe distinguir tres tipos:


1.- Responsabilidad civil contractual: la RC del médico es intrínsecamente contractual a través de la relación entre el médico y el paciente. En ocasiones pueden existir relaciones multilaterales, con la intervención de centros sanitarios o de una Administración Pública prestacional . Es un contrato bilateral, consensuado, es decir, con consentimiento previo de las partes intervinientes y condicionado por la capacidad civil.
Es, además, oneroso, continuado, informal o tácito (no escrito) y principalmente es un contrato de medios (el Tribunal Supremo lo califica de contrato de arrendamiento de servicios) no de resultados, salvo en algunas situaciones de ejercicio médico que el propio Tribunal Supremo denomina “medicina voluntaria” , como la cirugía plástica, la odontología y los procedimientos de esterilización. En algunas formas de prestación de servicios públicos, el contrato puede formalizarse antes o después de realizarse la actividad médica.


2.- Responsabilidad civil extracontractual: nace del daño causado a otro por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia (artículo 1902 del Código Civil). Ésta ha sido una doctrina tradicional en nuestro ordenamiento jurídico civil y en la mayoría de países europeos: responsabilidad basada en la culpa. Se responde cuando hay voluntad de causar daño o negligencia. En los últimos 20 años, la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo ha introducido la llamada “responsabilidad objetiva” en base a un soporte legislativo derivado de la Ley General de Consumidores y Usuarios, y que supone la reparación a la víctima del perjuicio o daño por el hecho de haberlo sufrido, sin precisar la existencia de culpa o no por el agente causal. Estas tendencias se han ido introduciendo en los sectores de mayor riesgo, como en el caso de la responsabilidad sanitaria, y que precisan mayor tutela en el momento de responder. Eran más frecuentes en casos de infecciones derivadas de transfusiones hemáticas, errores de dispositivos de implantes o instrumental quirúrgico. La última tendencia, tanto de la Sala Civil del Tribunal Supremo 37 como de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, como de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha mantenido la postura inicial de considerar que no existe responsabilidad sanitaria si no se da la culpa médica .


3.- Responsabilidad civil de origen penal: va unida a una sanción de tipo penal y se corresponde a los daños derivados de un hecho tipificado como delito o falta. Se establece para las personas responsables criminalmente. También, para la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas sobre los daños causados por los contratados de la misma o funcionarios penalmente responsables de delitos dolosos o culposos cometidos en el ejercicio de sus cargos.


Pueden darse causas de exclusión de la culpabilidad cuando se produzca el daño de forma fortuita o por fuerza mayor, por culpa del paciente o por un tercero. En estos dos últimos casos, pueden aparecer culpas concurrentes si se demuestra que el daño fue debido al error médico y a la participación del paciente y/o un tercero.
En la valoración de la responsabilidad civil, un aspecto muy importante estriba en que la carga de la prueba recae en quien presenta la demanda. Es decir, quien reclama debe probar los hechos que le han causado el perjuicio o daño. A pesar de esto, en ocasiones será el médico quien acredite haber actuado conforme a la lex artis y, por ello, la inexistencia de culpa, invirtiéndose entonces la carga de la prueba. Esta última situación suele ocurrir en los llamados supuestos en los que prima el resultado sobre los medios, debiendo en estos casos ser el consentimiento informado amplio y exhaustivo (cirugía estética, “medicina voluntaria o cirugía satisfactiva”, análisis clínicos, o en aquellas situaciones en que se pacte con el paciente la obligación de un resultado). También suele invertirse la carga de la prueba cuando se aplica la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva. Entonces, en estos casos, es el médico quien deberá probar que obró con diligencia.


Las actuaciones médicas que acumulan un mayor número de demandas son: la denegación de asistencia o insuficiencia de ésta, la falta de consentimiento o la insuficiencia de éste, los errores diagnósticos o de tratamiento, la falta de seguimiento, la violación del secreto profesional y la falta de información. En este último caso, es destacable que -incluso con la existencia de buena práctica asistencial- la Sala Civil del Tribunal Supremo ha condenado a indemnizar la falta de información del riesgo previsible.

 


Responsabilidad contencioso-administrativa


Hay que destacar el aumento de las demandas en la jurisdicción contencioso-administrativa a partir de la reforma legislativa de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1998), la Ley 4/99 de modificación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/98, de 13 de julio) . Nos encontramos ante una vía de reclamación de daños y perjuicios por presunta atención sanitaria deficiente contra la administración sanitaria o centros contratados o concertados. Cabe la posibilidad de demandar al médico de un centro público o concertado con la Administración.

 

A diferencia de los procedimientos de responsabilidad profesional por la jurisdicción penal o civil en que se ha de probar que ha existido falta médica, en la vía contencioso- administrativa será suficiente que se demuestre la existencia de daño y que exista una relación causal entre la atención sanitaria y el perjuicio .

 


Responsabilidad colegial


Los Códigos de Deontología son promulgados por los colegios profesionales y obligan a todos los médicos en su actividad profesional en relación con los enfermos, con la sociedad y con los otros profesionales de la salud y entre los mismos médicos.


De acuerdo con sus Estatutos, el Col·legi de Metges de Barcelona asume en su ámbito territorial todas las competencias que la legislación vigente le otorga e, independientemente de éstas, la autoridad que de una manera expresa le delegue la Administración para el cumplimiento de las funciones que le son asignadas en estos Estatutos, en todo aquello que afecte a la salud pública, la ordenación del ejercicio de la Medicina y la conservación de sus valores éticos. El art. 49 sobre la denegación de colegiación y recursos establece, entre otros supuestos, la inhabilitación para el ejercicio profesional ante la condena por sentencia firme de los tribunales. El art. 55 de prohibiciones, además de las expresadas en los propios estatutos, determina que las normas de deontología son de riguroso cumplimiento para los médicos.

 


Procedimiento judicial


El procedimiento judicial por supuesta mala praxis médica será distinto según la jurisdicción donde se presente la reclamación de la responsabilidad . El procedimiento penal regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) se inicia mediante una denuncia o una querella al ponerse en conocimiento de la autoridad judicial la supuesta mala praxis médica en un juzgado de instrucción. La investigación se realizará en el mismo juzgado de instrucción, mientras que la fase plenaria u oral se llevará a término en un juzgado de lo penal o en la Audiencia Provincial. El procedimiento civil se encuentra regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Cualquier persona que se sienta perjudicada puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios presentando una demanda ante un juzgado de primera instancia, donde se celebrará el juicio tras presentación de las pruebas.


Corresponderá a la Audiencia Provincial resolver los posibles recursos de las sentencias dictadas en los juzgados de primera instancia. En casos extraordinarios se producirán recursos de casación ante la Sala Penal o Civil del Tribunal Supremo, según la jurisdicción de que se trate. En la jurisdicción contencioso-administrativa, las demandas se presentan ante los juzgados de lo contencioso-administrativo con sede en capitales de provincia o ante la Sala Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacional según el alcance territorial de la Administración contra la que se reclama.

 


ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA


Antes de referirnos a los elementos constitutivos de responsabilidad, cabe recordar la doctrina constante del Tribunal Supremo, según la cual la obligación contractual o extracontractual del médico y, más en general, del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo. Es decir, no es la suya una obligación de resultados sino una obligación de medios. El profesional sanitario está obligado a proporcionar al enfermo todos los cuidados que requiera su estado, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de relación o nexo de causalidad y la culpa .


Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando en el sentido de aplicar criterios cuasi objetivos de atribución de responsabilidad. Por un lado, con base en la facilidad probatoria, sobre todo en lo que atañe a los centros sanitarios. Por otro lado, con base en la doctrina angloamericana y alemana, según la cual ante un resultado dañoso desproporcionado con lo que es usual comparativamente, según las reglas de experiencia y el sentido común que revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización, se produce una presunción de culpa del facultativo -la cosa habla por sí misma (res ipsa loquitur) de la culpa y hay clara apariencia de prueba (Anscheinsbeweis) de la culpa, culpa virtual (faute virtuelle)- (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996, 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998).

Si se trata de responsabilidad penal como de responsabilidad civil, para que pueda hablarse de responsabilidad médica deben concurrir ciertos requisitos, que deberán ser demostrados en las causas de esta naturaleza: a) obligación preexistente, b) falta médica, c) perjuicio ocasionado, d) relación de causalidad.

 


Obligación preexistente

 

Es el elemento fundamental de la responsabilidad médica en los casos en que la omisión de la prestación de los servicios o atenciones médicas constituye el origen presunto del daño o perjuicio. Dicho de otro modo, dejar de hacer lo que se tiene obligación de realizar por un compromiso previo, bien de tipo contractual o bien de imperativo legal.

 


Falta médica


Debe entenderse la imprudencia, la falta de atención o la inobservancia de las reglas del arte y la técnica de cura, definida por los juristas como “incumplimiento de la lex artis” o, lo que es lo mismo, falta de adecuación del ejercicio médico, en un determinado momento, a lo que es la norma según el estado de los conocimientos de la ciencia médica.


En todos estos casos, encontraremos una conducta imprudente, que por su propia naturaleza y en función de cuál sea el resultado, justificará la calificación de imprudencia punible conforme a los artículos del Código Penal antes mencionados, y la prueba pericial médica será clave para valorar los preámbulos o requisitos específicos de acuerdo a las reglas contenidas en el Código Penal.

 

Para poder facilitar esta información es imprescindible que el perito lleve a cabo un estudio detallado del caso a partir de todos los documentos disponibles, destacando entre ellos la historia clínica como elemento clave de valoración de la praxis clínica.


 

Perjuicio ocasionado


Para que un médico incurra en responsabilidad es necesario que la falta cometida haya ocasionado unos daños o perjuicios apreciables al paciente o a otra persona. Los perjuicios pueden sufrirlos:


1.- El propio enfermo. Es el caso más corriente. Los perjuicios pueden ser:


a) Somáticos: complicaciones, agravación de una patología leve e, incluso, exitus del paciente.
b) Pecuniarios: gastos, a veces onerosos, como resultado de la prolongación de la enfermedad, obligando a consultar a especialistas, etc.
c) Morales: de variada índole.


2.- Los deudos del enfermo. En este caso los perjuicios son exclusivamente de orden moral y económico. Tal sucede con la muerte del enfermo (pérdida del ser querido, que es, además, el sostén de la familia).

3.- Un tercero. También se trata de los daños morales y pecuniarios.


En lo que se refiere al perjuicio ocasionado, la redacción dada actualmente en el Código Penal es muy clara, especificando éste tanto en cada uno de los delitos imprudentes como en las faltas que contemplan los resultados de muerte y lesiones.


 

Relación de causalidad


Para que exista responsabilidad tiene que haber una relación de nexo causal entre la falta cometida y el perjuicio ocasionado. Cuando se demuestra que existe una relación de nexo causal, existirá RPM. Se trata de una relación que en muchas ocasiones ofrece extraordinarias dificultades para establecerla y valorarla, por lo que es motivo del dictamen pericial médico-legal, al que se otorgará un gran valor dada su trascendencia.


Tales dificultades tienen su origen en una circunstancia habitual en los casos en que se alega la existencia de responsabilidad médica: la pluralidad de las causas. En efecto, es excepcional que en la producción de daño sufrido por el enfermo exista una causa única y lineal cuya consecuencia inevitable es ese daño. Por el contrario, lo habitual y general es que concurran un conjunto de concausas, cada una con un papel más o menos trascendental en el desencadenamiento del daño, es decir, constituyen en conjunto una realidad necesaria para la producción del evento dañoso, pero de forma aislada cada una de ellas no es suficiente para condicionar tal efecto sin la intervención de las otras.


Pero es necesario reconocer que la Medicina no está, a menudo, en condiciones de satisfacer, en términos claros, las exigencias de la justicia, por lo que debe avalarse el criterio de la probabilidad, lo que puede suponer un riesgo si no está aplicado con el máximo rigor metodológico, ya que, en caso contrario, puede ser fuente de errores judiciales.

 


LA HISTORIA CLÍNICA


La Ley de Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define la historia clínica como el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial .


La información clínico-asistencial ha ido más allá de la estricta relación médico-enfermo y cada vez más nos encontramos ante una gran cantidad de información que conviene orientar, porque la historia clínica así generada se presenta como un instrumento científico de comunicación. La salud y la enfermedad no son sólo una preocupación del enfermo que solicita ayuda al profesional. Actualmente, son una exigencia social a la estructura sanitaria. El médico -como principal actor de esta estructura-, su trabajo y la calidad asistencial son lógicamente los puntos de referencia. La historia clínica será garante de esta actividad. Así, se nos plantea fijar unas pautas conductuales para elaborar y generar la información escrita. El marco genérico de estas pautas no debería ser otro que el ético, incluso en el bien entendido secreto profesional de guardar un respeto por el enfermo, además de una metodología científica que conviertan la historia clínica en un instrumento de valor. De ahí la importancia que tiene la recogida de los datos de una forma fiable y objetiva .

 


LA PRUEBA PERICIAL MÉDICA EN CASOS DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL


El informe pericial médico es absolutamente imprescindible para valorar la praxis médica en los casos de reclamaciones contra actos médicos. Generalmente la peritación médica sirve para asesorar a la Administración de Justicia o para la compañía aseguradora, y para ello se precisan una serie de conocimientos científico-médicos, procesales y médico-legales. El peritaje puede ser solicitado por el juez a propuesta de las partes o directamente por él mismo. En nuestro país la peritación oficial es desempeñada por el Cuerpo Nacional de Médicos Forenses y la peritación privada es realizada por los médicos propuestos a petición de las partes implicadas en el proceso judicial.


Etimológicamente la palabra perito, proviene del latín peritus, que se define como: “persona que, poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”.


La regulación legal de la intervención pericial en el ámbito judicial está bien definida, tanto en el ámbito penal como en el civil, laboral y en la jurisdicción contencioso-administrativa. Quedan bien establecidas las causas de recusación e incompatibilidad para prestar la función pericial. Asimismo, los peritos deberán poseer el título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración, prefiriéndose siempre los peritos titulados respecto a los no titulados. En algunos procedimientos, como en el sumario, es obligatorio que participen dos peritos.


Clásicamente, la función pericial en la responsabilidad médica entra de lleno en el campo de la medicina legal y forense. En orden a llevar a cabo la valoración de la praxis asistencial se requieren unos conocimientos médico-jurídicos para adaptar la pericia al criterio médico-legal, poder desentrañar el caso clínico y la actuación médica. El informe tendrá que ser aclaratorio para el tribunal, ya que no es vinculante para el juzgador. Su contenido se dirige a convencer al tribunal de la exactitud o inexactitud de las afirmaciones que efectúan las partes en el procedimiento. Será el juez o el tribunal quienes valorarán las pruebas y las consideraciones realizadas, emitiendo una interpretación que tendrá efectos judiciales. Así, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice: “El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”.


Es frecuente que los peritos expresen en sus informes el análisis de las deducciones personales a que lleguen, coherentes y concordantes con los conocimientos médicos del momento, como consecuencia de las circunstancias siguientes: existencia de una serie de argumentos científicos convergentes a su conclusión y posibilidad de refutación científicamente rigurosa de causas alegadas por las partes.


En otros casos, el perito se limita exclusivamente a precisar las posibles interpretaciones de lo acontecido y qué circunstancias necesarias faltan para poder concluir afirmativa o negativamente a las cuestiones planteadas por las partes. En estos casos, será el juez o el tribunal quienes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y atendiendo al resultado de otro tipo de pruebas efectuadas, valoren las conclusiones facilitadas y emitan la interpretación que finalmente tendrá efectos jurídicos para la resolución judicial del caso.


El informe pericial no tiene que ser un tratado de patología médica o quirúrgica, una clase magistral ni tampoco un artículo científico. La prueba pericial médica debe tener en cuenta, además de la actuación profesional, la titulación del que la ha realizado, el entorno y las circunstancias del proceso, el nivel sanitario donde se ha efectuado, los medios disponibles por el médico, y el estado de los conocimientos médico-científicos en el momento en que se realizó el acto médico enjuiciado. Por tanto, hay que conseguir que el perito intente ponerse en el lugar del médico denunciado, en el sitio, la hora, las circunstancias, los medios disponibles, etc., dado que a posteriori, si no tenemos en cuenta todos estos factores, las cosas no son igual y pueden parecer de otra manera.


Por consiguiente, es necesario que en la prueba pericial médica de valoración de la responsabilidad profesional, el médico tenga una adecuada formación médica y conocimientos jurídicos (conceptos médico-legales) que le permitan captar exactamente el sentido de las cuestiones que los jueces, tribunales y abogados le propongan, con una adecuada orientación metodológica para la emisión del dictamen pericial. No es suficiente un conocimiento amplio y especializado del tema médico a peritar -ser un buen especialista no equivale a ser un buen perito- sino que un buen perito debe tener, además de unas habilidades, conocimientos médicos profundos, conocimientos jurídicos, y, sobre todo, saber valorar el alcance de las conclusiones que aporte en sus informes. Hemos de tener en cuenta que un error profesional o un informe pericial superficial, sin tener en cuenta cada una de las circunstancias del caso y su documentación, puede comportar error en las decisiones que el tribunal adopte y puede lesionar los derechos de los perjudicados.


Estos posibles perjudicados tienen además reconocidas una serie de posibles acciones de índole diversa: penal (falsedad en la emisión de dictámenes periciales), civil (indemnización económica por daños y perjuicios) y deontológica (sanción disciplinaria), que pueden ejercer contra el médico perito y, si se prueba, obtener la sanción del profesional en cuestión. La aceptación del cargo de perito implica el juramento o promesa de decir la verdad y de una actuación máximamente objetiva e imparcial. En cuanto a la emisión del dictamen, el perito médico se basará en la querella, denuncia o demanda presentada, en todos los informes médicos disponibles del caso, en la declaración de testigos y facultativos, en la declaración del personal sanitario y, finalmente, en el reconocimiento del perjudicado, si es posible. Con todos estos datos, consultará con especialistas, si procede, y tras una revisión bibliográfica del tema, estará en condiciones de emitir un dictamen médico-legal. En estos informes es de vital importancia la valoración de la historia clínica como punto de referencia. Asimismo, se tendrá que analizar el caso teniendo en cuenta el consentimiento informado, las pautas correctas del diagnóstico médico, del tratamiento, seguimiento adecuado, guías de protocolos clínicos y, finalmente, valorar el caso concreto teniendo en cuenta todas sus circunstancias particulares.


De forma general, el informe pericial constará de una relación detallada de la documentación clínica revisada, resumen de la historia clínica del paciente, antecedentes patológicos previos al acto médico valorado, evaluación de la praxis médica realizada, discusión médico-legal y exposición de las conclusiones, que deben intentar concretar: 1) si ha existido una falta médica y de qué tipo; 2) si hay perjuicio, su valoración y repercusión laboral, familiar y social; 3) la posible relación de causalidad entre la malpraxis, si existe, y el perjuicio ocasionado; 4) las circunstancias que han contribuido al resultado final en un caso concreto.


Por último, queremos manifestar que la puesta en marcha en España de los Institutos de Medicina Legal, como organismos técnicos cuya misión es auxiliar a los juzgados, tribunales y fiscalías, ha implicado un trabajo pericial en equipo, una función asesora más especializada con la ayuda de otros especialistas del Instituto de Medicina Legal e, incluso, en algunos casos complejos con la colaboración de organismos como las sociedades científicas y los departamentos universitarios. Todo ello, sin duda, redunda en una mejora de la calidad de estas pericias y, en definitiva, contribuye a reforzar los objetivos médico-sanitarios de prevención de riesgos y de calidad y seguridad de la atención médica .

 


“MALPRACTICE CRISIS”, LA CRISIS DE LA RCP DE EEUU


La mayoría de los expertos norteamericanos coinciden en determinar que los EEUU están inmersos en plena “malpractice crisis”, un fenómeno que, iniciado a mediados de los años 70 del pasado siglo, responde a la espectacular alza de precios que experimentaron las primas del seguro de responsabilidad médica coincidiendo con un importante aumento de la frecuencia de las demandas, así como a una mayor severidad de las compensaciones pagadas a los demandantes. Una crisis que despuntó nuevamente en los años 80 y que parece haber tocado fondo en esta última década, cuando algunas de las principales compañías aseguradoras han abandonado el mercado de la RPM dejando a algunos Estados o a las especialidades consideradas de riesgo sin cobertura. 

 

A principios del 2005, ante el substancial crecimiento de las primas del seguro de RPM en los Estados que no habían emprendido reformas legislativa del sistema médico-legal, la American Medical Association (AMA) elaboró el mapa de los Estados en situación de “‘crisis de RP gravemente alarmante’ . Al mismo tiempo, mantiene una activa campaña de presión mediática sobre la Medical Liability Reform a niveles federales y nacionales.


Los líderes políticos norteamericanos y la misma Administración no tardaron en hacerse eco de esta presión y han incorporado la “Tort Reform” entre los temas prioritarios de sus agendas políticas. El mismo presidente Bush, a pesar de defender la reforma en su discurso inicial dirigido a la nación tras ser elegido en este mandato, se vio obligado a aparcar su propuesta, aprobada en el Congreso, tras ser derrotado en el Senado con la oposición de demócratas y algunas emblemáticas deserciones en el seno del propio partido republicano.


Mientras tanto, si el acuerdo es prácticamente unánime cuando se trata de definir la “malpractice crisis”, la división política se mantiene cuando se trata de abordar la conveniencia de adoptar determinadas reformas legislativas. Sage afirma que “obsesionados como están en reabrir antiguas batallas sobre los límites de las compensaciones por negligencia, los principales partícipes se han blindado a sí mismos y al público ante una simple cuestión: ¿una panacea con más de 30 años, como la ley MICRA (Medical Injury Compensation Reform Act) es la mejor cura para el mal que padece el sistema de salud en el 2003?”.


Desde 1975, la MICRA californiana legisló aspectos como el límite de los daños no económicos, el pago periódico de daños futuros, la evidencia de fuentes colaterales en las compensaciones, limitaciones estatutarias más razonables para los menores de edad, un plazo de 90 días para notificar la intención de demanda o la provisión de arbitrajes en los contratos de los “proveedores sanitarios”.


Más recientemente y al margen del contexto puramente retórico, en EEUU están surgiendo distintas iniciativas dirigidas por grupos de presión y organizaciones, entre las que destaca la Joint Commission on Accreditation of Healthcare Organizations (JACHO). Tras declarar que la crisis del seguro de la RPM es una barrera para la calidad y seguridad de la atención al paciente, ha elaborado un mapa de ruta de la reforma con 19 recomendaciones específicas que van más allá de los discutidos límites por daños no económicos o las estrategias de prevención de los errores médicos. JACHO promueve la creación de un sistema de compensación centrado en el paciente, la divulgación no punitiva de los efectos médicos adversos, la prohibición de las cláusulas ‘mordaza’ de las resoluciones judiciales, la asignación de abogados por parte de los tribunales o la implantación de los expertos independientes .


Existen otros nuevos planteamientos destacables, como la creación de los Tribunales Especiales de Salud , una iniciativa defendida por “Common Good ”, ONG que cuenta entre sus filas con profesionales de la medicina y del derecho además de destacados congresistas y senadores norteamericanos. Esta organización, conjuntamente con la Robert Wood Johnson Foundation y la Escuela de Salud Pública de Harvard, dirige el programa piloto que acaba de implantar estos Tribunales de Salud. Common Good defiende la “credibilidad” de estas salas especiales ante las irregulares decisiones judiciales que se adoptan en los casos de negligencia médica en el sistema tradicional. Considera que éstas son uno de los principales elementos conductores de los excesivos costos sanitarios, el origen de la “cultura del miedo”, además de estar provocando ineficiencias que contagian a todos los niveles de la medicina.


A través de los Tribunales Especiales de Salud, según los patrocinadores del programa, los pacientes recibirán una compensación para cubrir todos sus gastos así como la pérdida de ingresos, mientras que la compensación por daños y sufrimiento lo fijará un baremo establecido en función del tipo de daño. Para los líderes de Common Goods los Tribunales Especiales de Salud son la única alternativa capaz de superar el actual clima de desconfianza que genera el sistema de responsabilidad médica en EEUU, reduciría los costes sanitarios y contribuiría a la suprimir las prácticas de medicina defensiva .

 


¿LA CRISIS DE LA RPM SE HA GLOBALIZADO?


Los niveles de las demandas por negligencia médica difieren, como sus legislaciones, de unos a otros países y, aunque no han llegado a los extremos de la “malpractice crisis” de los EEUU, el fenómeno de “cultura de la demanda” se ha globalizado. Según la Asociación Médica Mundial (AMM), en el mundo existe un aumento de la cultura del litigio que afecta de manera negativa la práctica de la medicina y a la disponibilidad y calidad de los servicios de salud. En su declaración sobre la Reforma de la Responsabilidad Médica , recuerda que las asociaciones profesionales deben estar alertas frente a los problemas y consecuencias que podría acarrear un aumento de la frecuencia y gravedad de las demandas por negligencia médica. La AMM pide a las organizaciones profesionales nacionales que reaccionen exigiendo a sus legisladores las reformas necesarias para garantizar que las leyes y los sistemas jurídicos de sus países protegen a los médicos de los juicios sin méritos, a la vez que se hacen garantes de promover el entorno médico-legal más adecuado para ejercer unas prácticas médicas seguras en beneficio de los pacientes .

 


RECOMENDACIONES GENERALES


Consideramos de interés plantear unas recomendaciones generales orientadas a la práctica clínica diaria:


1.- Realizar siempre una anammesis y exploración física completa y hacer constar en la historia clínica toda la evolución del paciente.
2.- Se ha de solicitar tantas exploraciones complementarias como sean precisas para el diagnóstico del paciente y para un correcto tratamiento.
3.- Informar al paciente y a los familiares más allegados sobre la enfermedad, el pronóstico y el tratamiento previsto.
4.- Solicitar el consentimiento informado, especialmente en los actos médicos de riesgo (intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos) y ser cauto en la medicina denominada “voluntaria”, como la cirugía plástica, la odontología y, dentro de la urología, la práctica de una vasectomía.
5.- Indicar claramente por escrito las pautas de medicación e informar al paciente de los riesgos y posibles efectos secundarios del tratamiento.
6.- Ante tratamientos similares, pautar siempre el de menor riesgo.
7.- Tener una buena coordinación con los equipos médicos y con el personal de enfermería.
8.- Mantener el secreto profesional tanto en el ámbito clínico como fuera de él.
9.- Creación de las oficinas de gestión de riesgos en centros asistenciales, donde pueden establecerse cauces de relación con el paciente y con la familia.
10.- Enfrentarse a la propia siniestralidad de cada centro, analizando causas y estudiando las soluciones.
11.- Seguir los protocolos, guías de práctica clínica y tratamientos consensuados por los propios servicios de cada hospital o de las sociedades científicas.
12.- Es necesaria una formación continuada en aspectos médico legales.
13.- Cumplir la legislación vigente en materia de autonomía del paciente, documentación clínica, ensayos clínicos y demás normativa de aplicación directa al quehacer diario.
14.- Plantear la autopsia judicial o clínica cuando se estime pertinente.
15.- Establecer controles de calidad asistencial e informar por escrito a la dirección del centro o a las autoridades sanitarias, si fuera conveniente, de las deficiencias técnicas.
16.- Procurar en todo momento mantener una buena relación médico-paciente.

 


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HUMANITAS Humanidades Médicas, Tema de mes on-line

12, febrero 2007

 



Agradecimientos: A Mercè Viger Rovira, periodista del Servei de Recerca de l'Àrea de Praxi del Col·legi Oficial de Metges de Barcelona (COMB), por su colaboración en la elaboración de este artículo y en la búsqueda documental bibliográfica. A Marisa Maurel Santasusana, abogada del Servei de Responsabilitat Profesional de l'Àrea de Praxi del COMB, por su asesoramiento jurídico en la elaboración del artículo.

 

  • Este artículo se inscribe en el Proyecto de Investigación 09/SHD/004 sobre “Repercusiones en el Derecho Penal de los avances en Biotecnología y Ciencias Biomédicas" (DEPENBIOMED), cofinanciado por la Comunidad de Madrid y la Universidad Autónoma de Madrid.

 

         

 

 

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