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La pericial médica, Artículos y entrevistas  Dr. Superby

 

 

 

 

 

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL PERITO MÉDICO

 

Mª Teresa Criado del Río
Profesor Titular de medicina Legal y Toxicología de Zaragoza.
Especialista en Medicina Legal y Forense
Especialista y Magister Universitario en valoración del Daño Corporal

 


 

El Médico, cuando se enfrenta al tema de la Responsabilidad Profesional, le surgen siempre grandes interrogantes y se eleva ante sí una gran montaña que siente inaccesible, porque:

1.- Le supone introducirse en el mundo judicial, cuando para el medio judicial, los tribunales, la mentalidad jurídica y la jerga de las ciencias jurídicas son un mundo totalmente ajeno y desconocido. Tan ajeno y desconocido como para el jurista le es el ambiente hospitalario, la mentalidad del médico y su jerga.

2.- Por el gran numero de normas legales que afectan al ejercicio de nuestra profesión. Si el jurista muchas veces se considera desbordado por el sinfín de normas legales existentes y su correcta interpretación, ¿como va a sentirse el médico perito?.

3.- Y en tercer lugar por el incremento exponencial de las demandas por responsabilidad médica ante los tribunales, por falta o negligencia médica la mayoría por responsabilidad civil y algunas aparejadas a denuncias por responsabilidad penal, cada vez de mayor complejidad, que ha conducido a: Una situación de alarma entre los médicos, a la inseguridad y, al miedo en sus actuaciones, y a la divulgación en los medios de comunicación, sin omisión de sus datos de identificación, de una posible negligencia, aún no probada, en sus deberes médicos respecto al paciente, ocasionándole graves daños morales, y a veces también económicos. Y todo ello, a una "Medicina Preventiva o defensiva" y a la necesidad de los Seguros de Responsabilidad Profesional.

Frente a este sentir generalizado de la mayoría de nuestros compañeros. Existe alguna especialidad médica, como la Medicina legal, y el ejercicio de la actividad médico pericial, que aún no ha comenzado a vivir este problema, lo cual no quiere decir que no lo vaya a vivir, o que este periodo de tranquilidad esté tocando a su fin. La razón de ello, se encuentra en que, a pesar de que Medicina Legal es una de la ciencias médicas más antiguas de la historia. En España, la Medicina Legal ha sido ejercida fundamentalmente por los Médicos Forenses, funcionarios de la Administración de Justicia, a las órdenes de la Autoridad Judicial. La función pericial de carácter privado a instancias parte, de Médicos Especialistas en Medicina Legal, Especialistas y Magister Universitarios en Valoración del Daño Corporal, y de los Médicos en general, se ha desarrollado de forma creciente en la última década, lo cual significa que aunque sea antigua no ha sido ejercida más que por una minoría, y que es a partir de ahora cuando comienza a ser más factible que comiencen a verse reclamaciones.

Otros países con una mayor trayectoria pericial en este sentido, como es el caso de Estados Unidos, las reclamaciones contra los peritos están comenzado a estar de moda, y esta es una tendencia que poco a poco se ira reflejando en los distintos países. Francia, que también ha visto desarrollar la actividad médico pericial en los últimos 20 años, en los últimos 5 años han comenzado ha formularse reclamaciones por responsabilidad a los peritos médicos que justifican la necesidad de los Seguros de Responsabilidad profesional. En España, ya ha habido alguna Sentencia de responsabilidad profesional de peritos, aunque no de peritos médicos. Ellas comenzarán a plantearse al igual que ha sucedido en otros ámbitos, cuando la sociedad comience a tomar conciencia del derecho que tiene a reclamar los daños causados por una sentencia o decisión judicial que considere injusta y que haya sido elaborada sobre un informe incompleto, inadecuado, o insuficiente, como puede ser un informe que no recoja todas las secuelas, o todos los daños personales, que no haya estudiado correctamente la relación causal, o las exigencias del trabajo habitual para valorar una incapacidad laboral ,...Además hay que tener presente que una de las vías para poder recurrir las sentencias judiciales con la que una de las partes este disconforme, va a ser siempre la reclamación de los informes periciales en los que se basó el Juez para dictar sentencia.

Enfocado el problema de la responsabilidad profesional del perito de esta manera, hemos creído conveniente, antes de enumerar de toda una serie de situaciones y actuaciones que pueden ser motivo de responsabilidad profesional del perito médico, y que desbordan por su numero, peculiaridades y problemática nuestra mentalidad médica. Recordar cuales son los Requisitos que debe reunir el perito médico, con independencia de que sea médico forense, especialista en medicina legal y forense, master o especialista en valoración, o licenciado, porque son fundamentales: para el buen ejercicio de nuestra profesión; por las dificultades de su misión, puesto que a las dificultades propias del quehacer clínico se sobreañaden las de la función estrictamente médico legal; por la trascendencia de nuestro trabajo. El juez toma decisiones muy importantes y de grandes consecuencias (prisión, incapacitación, inhabilitación, indemnizaciones, ...) que implican una gran responsabilidad. Esa responsabilidad no sólo es del juez sino también de los que le asesoramos en materias que desconoce por medio de informes y que luego utiliza como base en sus decisiones. Como dijo Ambrosio Paré < ... los jueces deciden según se les informa ...>; y porque para abordar el tema de la responsabilidad profesional del perito, partimos de un punto de vista que todos los peritos médicos comprendemos, y que si todos practicamos, es muy difícil que seamos sancionados o condenados por una causa responsabilidad profesional en nuestra actividad médico pericial.

Los Requisitos que debe reunir el perito médico, o los requisitos que debe reunir la persona Licenciada en Medicina y Cirugía que es requerida para asesorar o auxiliar a la justicia cuando a ella se le plantea un problema de carácter médico biológico, a través de la prueba pericial médica, son:

- Una formación médica básica.

- Una formación médico legal para asesorar correctamente a la justicia, por que sin ella, no sabrá cual es el objetivo real del encargo pericial, cuales son los elementos médicos legales que precisa conocer la justicia para resolver el problema jurídico de base médico biológica, ni sabrá exactamente cuales son las consecuencias de su misión

- El conocimiento de los derechos de los pacientes y lesionados, como son el derecho a su intimidad, información y obtención del consentimiento informado.

- El conocimiento de los requisitos legales y éticos del ejercicio de la función pericial.

- Y sobre poseer unas Condiciones humanas, fundamentales y esenciales para realizar su labor, porque ellas pueden ser consideradas casi como un aval de su buen ejercicio profesional y que son: Imparcialidad, objetividad, veracidad, honestidad y Responsabilidad respecto a su trabajo, juicio, metodología, prudencia, reflexión y mucho sentido común

Sentadas estas bases pensamos que partimos del punto de partida ideal para abordar, uno de los temas médicos que ha cobrado más auge dentro de nuestra profesión y en el contexto general de la Sociedad, es el de la RESPONSABILIDAD PROFESIONAL pero en este caso del perito médico.

CONCEPTO Y TIPOS DE RESP. PROFESIONAL

La Responsabilidad Profesional del Perito Médico la podemos definir como la Obligación del perito médico de responder o reparar el daño producido por las conductas realizadas en contra de las normas legales y deontológicas que regulan su ejercicio profesional. Concepto del que se Concepto del que obtenemos, los diferentes TIPOS DE RESPONSABILIDAD los que podemos incurrir:

A.- La RESPONSABILIDAD DEONTOLOGICA, que se deriva del incumplimiento de las Normas deontológicas que deben regir la conducta del médico perito y que se encuentran en nuestro Código de deontología médica.

B.- La RESPONSABILIDAD LEGAL O JURÍDICA, derivada del incumplimiento de las normas legales que rigen la conducta del médico perito, que a su vez puede ser penal, civil o Administrativa, según de cual sea la norma jurídica vulnerada:

El médico tiene que tener presente que en función de la conducta realizada puede incurrir en uno, dos o los tres tipos de responsabilidad profesional, como puede suceder por ejemplo con el quebrantamiento del secreto médico, porque los diferentes órdenes jurisdiccionales a las que ellas pertenecen se caracterizan por ser compatibles o concurrentes entre si. De la misma manera que entre ellas son independientes, lo que quiere decir que si una jurisdicción determina la no existencia de responsabilidad, no implica que en las demás deba suceder lo mismo.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PERITO MÉDICO

En Responsabilidad Civil o el deber del reparar el daño causado por el incumplimiento de una obligación debido a una conducta culposa o negligente, o debido a un acto de riesgo de los así establecidos por la Ley

Del incumplimiento de los diferentes tipos de obligaciones existentes se derivan las distintas formas o MANERAS de incurrir en Responsabilidad Civil o tipos de responsabilidad civil: En Responsabilidad Civil Contractual derivada del incumplimiento de una obligación contractual (Art. 1.091 y, Arts. 1.101 al 1.110 C. Civil), en Responsabilidad Civil Extracontractual derivada del por el incumplimiento del deber general de no causar un daño (Art. 1.093 y, Arts. 1.902 y ss del C. Civil), y en Responsabilidad Civil Delictual por la realización de una conducta delictiva (Art. 1.092 y, Arts. 109 al 125 C. Penal). Mientras unos consideran que el perito médico solo puede incurrir en responsabilidad Civil Contractual y Delictual (Rolland, A., 1.997), otros señalan que puede incurrir en los tres tipos de responsabilidad. Nosotros pensamos que dejando al margen la responsabilidad civil delictual, el perito médico puede incurrir tanto en responsabilidad civil contractual o extracontractual por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar porque consideramos la Actividad Médico Pericial como un Acto Médico porque aunque su actuación no tiene una finalidad asistencial (terapéutica), para cumplir con esta misión debe realizar de un diagnóstico clínico y etiológico y una labor pronostica, que siempre son actos médicos que sólo puede realizar un médico. Y porque ante todo, el perito médico es médico, y si lo cree necesario tiene el deber respecto al paciente de prestar sus servicios como médico y realizar en muchos casos una labor diagnóstica cuando el diagnóstico del paciente es incierto o está equivocado, e incluso a veces orientar al paciente desde el punto de vista terapéutico

La actividad médica, el acto médico o relación médico paciente ha sido considerada tradicionalmente por la doctrina jurídica como una relación contractual, de arrendamiento de servicios, pero como muchas veces ella se escapa de lo que es un puro arrendamiento de servicios ella se convierte en una relación extracontractual. Además hay que tener siempre presente que en la relación médico paciente siempre subyace una relación extracontractual porque el principio básico que debe imperar en el ejercicio de la medicina, y el deber principal de las relaciones extracontractuales descansa en "no hacer daño a los demás" o principio de beneficencia.

2.- Y en segundo lugar porque la relación que establece el perito con la persona o entidad que solicita sus servicios (paciente, juez, abogado, compañía aseguradora) es siempre contractual (Martínez Calcerrada, L., 1.996).

Pero la relación que establece con el paciente objeto del peritaje, puede ser contractual o extracontractual, según quien sea la persona o entidad solicitante del informe, y si la petición es judicial o por la vía de convenio:

En la peritación oficial a petición directas del juez la relación que establece con el paciente es de carácter extracontractual (Varela, J.A., 1.995), mientras que cuando es oficial a instancia de las partes, será de carácter contractual respecto al paciente cuando es el lesionado o su representante legal el que propone nuestros servicios (de forma directa o a través del abogado, compañía de seguros,..), y extracontractual respecto al paciente cuando es la parte contraria al lesionado la que nos propone, y no hay aceptación de la prueba pericial de la parte que representa al lesionado.

En el caso de la peritación privada, en la vía de convenio, la relación que se establece con el paciente el perito privado o individual, es contractual cuando se va de parte del paciente, y extracontractual cuando se actúa por la parte contraria al paciente y este no accede a ser examinado por el perito. Y la relación que establece el paciente con el perito de compañía es extracontractual, si el perito tienen una relación contractual con la compañía de seguros contratante (García Blazquez, M. y Molinos Cobo, J.J., 1.995)

Pero no basta con la realización de una de estas conductas para incurrir en responsabilidad, ya que para hablar de responsabilidad civil, es imprescindible que coexistan estos tres requisitos:

1.- La existencia de una causa centrada en la Falta o conducta negligente, culposa o imprudente. Y en los casos en los que se aplica la responsabilidad objetiva la existencia de una conducta de riesgo de las así establecidas por la Ley.

2.- La existencia de un daño.

3.- La existencia de Relación Causal entre los dos anteriores hechos, entre la causa y el daño.

1.- La Falta o la Culpa:

La falta del perito médico, la podemos definir todas las conductas del ejercicio profesional del perito médico caracterizadas por la falta de cuidado o de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que exigen la actividad médico pericial. Podemos decir que se trata de toda conducta que se aleja de su "Lex Artis ad hoc" o conjunto de medios y conocimientos que pone el perito médico a disposición de la función médico pericial de acuerdo con la ciencia del momento y de las circunstancias que tuvieron lugar en el momento de practicar la prueba pericial y emitir su dictamen o informe pericial.

Las causas constitutivas de una conducta culposa o imprudente o negligente del médico perito, las hemos clasificado en estos tipos:

1.- La posesión y utilización de insuficientes conocimientos o medios puestos a disposición del paciente, debidos por ejemplo:

- A una ausente o escasa formación del perito para asesorar a la justicia de forma diligente, que siempre requiere, tanto una formación actualizada desde el punto de vista médico clínico científico, como una formación básica y suficiente desde el punto de vista médico legal.

- La aceptación de un informe para un plazo de tiempo en el que sabe que no puede realizarlo correctamente, con sus conocimientos y medios.

- La no utilización o insuficiente uso de todos los medios que sean necesarios para realizar nuestra misión, que en el caso de valoración del daño a la persona son: El estudio personal del paciente, mediante anamnesis, exploración personal, solicitud de las pruebas diagnósticas complementarias que consideremos pertinentes, con el consentimiento informado previo del paciente sobre todo cuando la prueba implique un riesgo. El estudio de la documentación médica aportada, y si es preciso el estudio de la bibliografía médica relacionada con el tema que nos ocupe. En un segundo término se encuentra la utilización de los baremos como complemento de nuestro trabajo, que debemos aplicar de forma obligada en el caso de los accidentes de Tráfico el Sistema de Valoración de Daños Personales de la Ley 30/95.

- El estudio insuficiente, negligente o imprudente de los diferentes problemas médico que afectan a nuestro informe pericial, como por ejemplo el estudio insuficiente de la relación de causalidad médico legal

2.- El Incumplimiento de los deberes médicos o vulneración de los derechos del paciente es una negligencia médica que puede ser constitutiva de responsabilidad, como puede ser el caso por ejemplo de: La vulneración del secreto médico profesional, salvo las excepciones que marca la legislación; El incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente; El incumplimiento del deber de prestación de servicios sanitarios, porque como decíamos el perito médico es ante todo médico, y tiene el deber de prestar asistencia médica u orientar al paciente en este sentido cuando el paciente lo precisa, como por ejemplo puede suceder ante el retraso de un tratamiento rehabilitador en un paciente que lo demora por el mal consejo de su familia o abogado que pretenden que obtenga una mayor indemnización.

3.- El Incumplimiento de los deberes de la función pericial, también pueden ser constitutivos de una negligencia del perito médico, como pueden ser por ejemplo los casos de (Rolland, A., 1.997):

- Sabiéndose el perito recusable, no se lo comunica al juez y realiza la labor pericial.

- La Demostración de la falta de parcialidad o de objetividad.

- No cumplir directamente o personalmente con la función pericial, porque las delega ilícitamente a otra persona que tiene subcontratada de forma oculta.

- No acudir al llamamiento judicial.

- La emisión de un informe falso debido por ejemplo a una negligente apreciación de los hechos y circunstancias objetivas del informe, realizada de forma intencional o por imprudencia. Recordemos aquí a los peritos que olvidan la imparcialidad, y señalan daños inexistentes o mayores de lo que son en realidad, o al contrario omiten daños, que aplican una rigurosa metódica en la relación de causalidad, la señalización de secuelas de los baremos inmotivadas,... (Bruno, G., 1.997; Defilippis, E.C.A., 1.990).

4.- Y por último señalamos la omisión del estudio de alguno de los Problemas médico legales que debe contemplar el informe: El perito médico en relación a los resultados de su actividad profesional, no se le exige la solución de los distintos problemas médico legales que se planteen en la realización de su informe pericial en concreto, sino que, trate o estudie los distintos problemas médico legales del caso que este estudiando según sea su misión, bien en sus consideraciones médico legales o en sus conclusiones. Por eso citamos que la omisión del estudio de alguno de los Problemas médico legales que debe contemplar el informe, puede ser también constitutiva de una negligencia médica.

2.- El Daño:

En segundo lugar la actuación pericial negligente debe causar un daño. El daño que puede causar el perito médico a un lesionado puede ser de diferentes tipos, en función de cual sea la conducta negligente o imprudente realizada:

1.- Daños Materiales, por ejemplo por no haber valorado o infravalorado los daños personales presentes en el paciente

2.- Daños Personales: Derivados de la producción de una lesión en el lesionado, por la una negligencia en la realización de las pruebas diagnósticas, o derivados de la Afectación de los bienes morales de la persona, como por ejemplo de la vulneración de su derecho a la intimidad o derecho a emitir un consentimiento informado, que pueden ocasionar en ambos casos tanto daños patrimoniales como extrapatrimoniales.

3.- La existencia de Relación Causal:

Y en tercer lugar la demostración de la relación causal entre la falta y el daño. Si la Falta se ha producido en la realización de un acto médico, como es una mala praxis en la realización de una prueba diagnostica, se tratará de establecer la relación causal entre la falta médica y las lesiones presentes en el lesionado. Y si la Falta se ha cometido en el marco de la estricta función pericial, ella dependerá de la Influencia del peritaje en la decisión judicial o en la decisión de la entidad reparadora (Martínez Calcerrada, L., 1.996). Si las conclusiones del perito han sido tomadas en cuenta por el reparador de forma directa y cierta, su responsabilidad deberá ser considerada por entero. Si ellas sólo han sido tomadas en cuenta parcialmente, su responsabilidad también deberá ser compartida. Y si el informe no ha jugado ningún papel en la decisión del reparador, la demanda se rechazará (Rolland, A., 1.997). Determinada la influencia del peritaje en la decisión judicial, de deberá estudiar si la labor pericial negligente es causa de los daños demandados.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL PERITO MÉDICO

En Responsabilidad Administrativa se incurre siempre que se realiza una conducta calificada por las normas administrativas en su régimen disciplinario como Falta administrativa, de las cuales se deriva una sanción administrativa consistente generalmente en una multa, o bien en una suspensión o cierre, temporal o definitivo, de una actividad, centro o instalación, cuya normativa ha sido vulnerada.

Al hablar de RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, en materia sanitaria distinguimos dos vertientes diferenciadas:

a) - La derivada de la Infracción de la Normativa que regula el Funcionamiento de las actividades Sanitarias, e instalaciones y servicios Sanitarios. Dentro del conjunto de normas que las conforman debemos destacar las dos normas que afectan a todo médico en ejercicio, y ellas son:

- La LEY GENERAL DE SANIDAD, y de ella subrayamos su art. 10, en el que se hacen constar los derechos del paciente, que afectan al ejercicio público y privado de la profesión (*) como son entre otros: El Derecho al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad (*), a la Confidencialidad, a la Información (*), a la Libertad para decidir sobre su persona y emitir Consentimiento (*) Informe de Alta (*), a que le asigne un médico (*),...

L.G.S., que posee un severo régimen disciplinario, en el cual las infracciones administrativas, son calificadas de leves (hasta 500.000 pesetas), Graves (Desde 500.0001 a 2.500.000 pesetas), y Muy Graves (Desde 2.500.001 a 100.000.000 de pesetas, Además podrá acordarse, el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por el plazo máximo de 5 años).

Y los ESTATUTOS DE LA OMC, que en su régimen disciplinario, expone las conductas que dan lugar a Falta disciplinaria, y su grado. Estableciendo 4 grados de gravedad en las faltas, desde las leves, hasta (menos graves, graves), las muy graves, cuyas sanciones van desde la amonestación privada, hasta la suspensión del ejercicio profesional por un tiempo superior a un año e inferior a dos.

b)- Y en segundo lugar diferenciamos la Responsabilidad Administrativa derivada de la Infracción de la normativa que regula la relación jurídica y laboral entre el personal sanitario y la administración

En el caso concreto del ejercicio de la Actividad Médico Pericial, sabemos que ella es ejercida por:

1.- Los Médicos Forenses, cuyo ejercicio profesional posee una normativa específica

2.- Médicos Contratados por una Entidad Pública o Privada, cuyo ejercicio profesional estará en función del tipo de contrato establecido con la entidad para la que se trabaje

3.- Y por médicos que realizan esta actividad de Forma Privada.

Y todos ellos, con independencia de la forma de ejercicio de la actividad pericial que se desarrolle, deben ajustar su conducta profesional a una serie de normas legales que les son comunes: Las normas administrativas que regulan el ejercicio legal de la Medicina. Las normas legales administrativas en materia de incompatibilidades: Ley 53/84 de Incompatibilidades; El Real Decreto 598/85, de 30 de abril que desarrolla el reglamento de la Ley 53/84;...

Además como normas comunes que afectan a todo perito médico, debemos de señalar la observancia de todos ellos de las normas procesales que regulan la prueba pericial en los diferentes ordenes jurisdiccionales, y que son la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Procedimiento Laboral, y la Ley Procedimiento Administrativo.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL PERITO MÉDICO

La Responsabilidad Penal del Perito Médico la podemos definir como la Obligación de Responder Penalmente que tienen los peritos médicos de las conductas delictivas cometidos en el ejercicio de su profesión, que se va a traducir en una sanción penal, consistente en los delitos que puede incurrir la profesión médica, en una multa, en una pena privativa de libertad, y en la suspensión o inhabilitación para su ejercicio profesional. Siendo llamativo y preocupante para el colectivo médico las graves sanciones de inhabilitación para el ejercicio profesional, superiores siempre a las penas privativas de libertad.

A continuación vamos a exponer las conductas que pueden ser origen de Responsabilidad Profesional Penal y/o Administrativa del médico que realiza una actividad pericial. Debiendo tener siempre presente que siempre que el médico perito incumple con una obligación de su ejercicio profesional que ocasiona un daño siempre tendrá como consecuencia una Responsabilidad Civil. Las cuales se encuentran vinculadas con los siguientes aspectos de la función médico pericial:

1.- ejercicio legal de la Medicina

2.- Incompatibilidad del Perito

3.- Apertura de una consulta o centro sanitario privado

4.- Publicidad Médica

5.- requerimiento del médico como perito

6.- emisión del informe pericial

7.- JUICIO ORAL

8.- HONORARIOS

9.- SECRETO PROFESIONAL

EJERCICIO LEGAL DE LA MEDICINA

En primer lugar el médico que va a realizar una actividad pericial debe reunir los requisitos del ejercicio legal de la Medicina, lo cual supone:

1.- Estar en posesión de los títulos académicos y oficiales correspondientes. De acuerdo con la L. E. C. (Art. 615, L.E.C) y la L. E. Cr. (Art 457 L.E.Cr.), el Médico para ejercer como perito únicamente precisa reunir los requisitos para el Ejercicio Legal de la Medicina. De realizar actos propios de una profesión si ellos, incurrirá en un delito de intrusismo, que se verá agravado si además se da publicidad de dicha actividad profesional. por su parte, Estatutos de la OMC, establecen como Falta Muy Grave " el Médico que ampara o encubre de alguna manera, a quien se dedica al ejercicio ilegal de la profesión" (Art. 64).

2º.- Estar Colegiado. El médico que ejerce sin estar colegiado, con el nuevo C. Penal, ya no incurre en una falta de intrusismo. La Colegiación Obligatoria es un requisito legal que exigen la Ley de Colegios Profesionales (1.979, modificación de 1.996) y los Estatutos de la OMC, hasta el punto de que el médico no colegiado que una vez avisado continua sin colegiarse se le prohibirá el ejercicio profesional (art. 40, Estatutos OMC). Así mismo los Estatutos de la OMC, que también establecen como Falta Disciplinaria Muy Grave: "Permitir el uso de su clínica a personas que, ..., no hayan sido dados de alta en el Colegio de Médicos respectivo" (Art. 64).

3º.- Y Cumplir con las Obligaciones Fiscales: En el caso de la Colegiación sin ejercicio privado se cumplimentan a través de las retenciones que se efectúan en la nómina y a través de la declaración de la renta. Y que en el caso de la Colegiación con ejercicio privado, exige estar dado de alta fiscal, abonar el IAE anual, y declarar los ingresos anuales para el abono del Impuesto sobre Rendimientos del trabajo profesional, para lo cual es necesario llevar el libro de ingresos y de visitas profesionales

Su Incumplimiento puede tener diferentes consecuencias según el requisito que se incumpla:

A.- En Responsabilidad Administrativa si se ejerce la profesión liberal sin estar dados de alta fiscal y estar al corriente del pago del impuesto correspondiente.

B.- Y en un Delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social cuando se defrauda a hacienda por un importe superior a los 15 millones de pts. (Art. 305 C.P.), o cuando se incumpla la obligación de llevar los libros fiscales (Art. 310, C.P.).

Además el Ejercicio Privado, implica con independencia de que se ejerza también en el sector público, para todos los colegiados posteriores a 1.995, estar dado de alta en el régimen de autónomos (Ley 30 /95 de 8 de noviembre, de Supervisión y Ordenación de Seguros Privados).

Normativa sobre incompatibilidades:

En segundo lugar el médico que va a ejercer como perito debe tener en cuenta la Normativa en materia de incompatibilidades.

En el ámbito Administrativo, podemos distinguir:

A.- Las normas legales generales en materia de incompatibilidades (Ley 53/84 de Incompatibilidades, y el R. D. 598/85, de 30 de abril que desarrolla el reglamento de la ley), en las cuales caben destacar la incompatibilidad entre la actividad publica y la privada cuando se trate de asuntos:

a.- En los cuales se éste interviniendo y en los que haya intervenido en los dos últimos años, en la actividad pública. (art. 12-a, Ley 53/84)

b.- Sometidos a informe o decisión del ente o empresa públicas a los que este adscrito o preste servicio (R. D. 589/85).

c.- Y la incompatibilidad con toda actividad privada que pueda obtenerse de la actividad profesional por el que se está contratado (Ley 53/84, R.D. 589/85).

- La imposibilidad de poder hacer uso del cargo público para el ejercicio de una actividad privada (art. 15, Ley 53/84).

- Incompatibilidad horaria entre actividad pública y asistencia a los Tribunales. se resuelve pidiendo autorización, obligación a presentarse a juicio

B.- Y en segundo lugar las normas sobre incompatibilidad específicas derivadas del contrato de trabajo. o situación laboral particular de cada uno. Habiendo sido en los últimos años cuestiones de debate la Situación del Personal Sanitario Médico Estatutario de la Seguridad Social respecto al complemento específico, y la situación del personal del INSALUD que peritaba en asuntos de invalidez laboral en contra de los dictámenes del INSS en el ámbito de lo social.

El C. PENAL, establece que incurre el Delito de Prevaricación (Art. 441 C.P.) la autoridad o funcionario público que realiza una labor de asesoramiento privada en asuntos en los que haya de intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o deban de resolverse en el centro de donde este destinado o dependa.

Desde el punto de vista DEONTOLÓGICO se señala de forma específica que "La actuación del perito es incompatible con la asistencia médica al mismo paciente" (art. 43.2 C. Deont.).

apertura de consulta o centro sanitario privado

A continuación, si el perito va a trabajar de forma privada abrirá una consulta que deberá poseer la autorización administrativa tal y como lo exige la L.G.S. (art. 29), y las normativas autonómicas correspondientes.

PUBLICIDAD

Y dará PUBLICIDAD de su actividad privada pericial, de acuerdo con la normativa Deontológica (Capítulo IX "Publicidad", y Capítulo V, art. 24.2 "Charlatanismo") y Legal de la misma recogida en:

Dentro de las Normas Administrativas, al margen de la normativa autonómica que pueda existir, los Estatutos de la OMC que exigen la obtención de la autorización o visado de la actividad médico sanitaria publicitaria por las comisión correspondiente del Colegio Oficial Provincial del Médicos correspondiente, y que establecen como:

1. - Falta Disciplinaria Menos grave: "Indicar una competencia o título que no se posea" (Arts. 64 y 65).

2.- Y Faltas Disciplinarias Muy graves (Arts. 43, 44, 64 y 65) son:

- Dar publicidad a una actividad médico sin la aprobación y el Visado de Publicidad de la Comisión Provincial de Deontología, Derecho Médico y Visado de Publicidad

- Emplear reclutadores de clientes

- Prestarse a que su nombre figure como director facultativo o asesor de centros relacionados con la medicina, que no dirijan o asesoren personalmente.

- Algunas conductas relacionadas con el charlatanismo:

Y el Código Penal, dice que que comete Falta de Intrusismo, el que se atribuye un titulo que no posee y que no ejerce (art. 637 C.P.)

REQUERIMIENTO DE PERITOS

Reunidos los requisitos legales anteriores, el médico sabe que puede actuar como perito y ser llamado para asesorar a la justicia, bien a instancia de las partes, o bien a instancias directas del Juez. En ambos casos, sabe que queda relevado del secreto médico profesional, pero existe una gran diferencias entre ellas. Mientras que cuando es requerido por las partes no tiene obligación de actuar como perito, cuando es requerido por la autoridad judicial tiene obligación no sólo de acudir al llamamiento del Juez sino también de aceptar el cargo de perito (a no ser que tenga una causa justificada para ello), de no hacerlo, incurrirá en primer lugar en Responsabilidad derivada del incumplimiento de la normativa procesal (art. 420 L.E.Cr., art. 193 LOPJ) y de persitir en esta actitud en un delito de denegación de auxilio a la Justicia (Art. 412 C.P.).

Si el perito reúne alguna de las causas por las cuales puede ser recusado, lo pondrá en conocimiento del juez antes de aceptar el cargo de perito, de no hacerlo incurrirá en responsabilidad administrativa (art. 464, L.E.Cr.)

 

EMISIÓN DEL INFORME PERICIAL

Conocido el motivo del informe, aceptado el cargo de perito, y practicada la prueba pericial, el perito está obligado a emitir el informe pericial correspondiente y, a declarar o responder a las preguntas que se le realicen, de no hacerlo así incurre en responsabilidad por incumplimiento de la normativa administrativa (art. 618 L.E.C.; arts. 462, 463, y 420 L.E.Cr.), y de persistir en esta actitud en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial (art. 420 L.E.Cr.; Arts. 550 y 556 C.P.).

El Informe como todos sabemos, constará de la descripción de la documentación presentada, del sujeto a examen, de las pruebas practicadas, de las consideraciones médico legales y conclusiones en las que se dará respuesta a los problemas médico legales planteados. Este documento médico legal debe reunir una serie de características, y una de ellas es que debe ser veraz, de no ser veraz el perito podrá incurrir en un delito de falsedad de documento, cuya gravedad depende de si se ha faltado a la verdad de forma intencional o por imprudencia grave, de si se trata un documento oficial o privado, y de quien lo haya realizado un funcionario público o un particular (art. 390 y ss C.P.), además esta conducta es constitutiva de una Falta grave por los Estatutos de la OMC (art. 64)

JUICIO ORAL

De haber juicio oral, el perito debe acudir la la citación del juicio oral (art. 661, LECr): La falta de comparecencia injustificada en un juicio oral puede dar lugar además de en Responsabilidad por incumplimiento de la normativa administrativa, en un Delito de Obstrucción a la Justicia cuando se trata de un proceso criminal en donde hay un reo en prisión provisional (Art. 463 C.P.). De repetir esta conducta además el perito incurrirá en Delito de denegación de auxilio a la justicia (art. 412 C.P.).

Durante el Juicio oral, el perito puede incurrir en una Falta contra el Orden Público por perturbación del orden en la audiencia de un Tribunal o Juzgado (Art. 633 C.P.) o por falta de respeto, desconsideración y desobediencia a la autoridad judicial (Art. 634 C.P.), al margen de la responsabilidad por incumplimiento de la normativa procesal correspondiente que conllevan ambas conductas (arts, 438, 439, 440 L.E.C.; 684, 685, 686 L.E.Cr.; art. 130 LOPJ). O en Falsedad de Testimonio (Art. 458 y ss C.P.) cuando el perito de forma intencional falta a la verdad en su dictamen en el juicio oral.

HONORARIOS

Finalizadas su misión, el perito establecerá sus honorarios. Los Honorarios Médico Periciales poseen una doble regulación: Etica y legal. La primera se encuentra recogida en el C. Deontológico en su Capítulo XIII de nominado "De los Honorarios", y la segunda se encuentra recogida en la L.E.Cr. y L.E.C, en los estatutos de la OMC, y en el C.Penal. Sólo nos vamos a referir a la Legal.

El perito médico tiene derecho a establecer sus Honorarios Médico Periciales en función de las actuaciones médico periciales, que se describirán detalladamente en su minuta (Arts. 465 y 358 L.E.Cr, Art. 423 L.E.C.). Y tiene libertad para establecer sus honorarios, pero ellos tienen un límite porque si ellos se consideran excesivos pueden ser impugnados según la LEC y LECr (Arts. 427 y 428 L.E.C.; arts. 359 y 360 de la L.E.Cr).

El abuso manifiesto de los honorarios es Falta disciplinario Menos Grave de los Estatutos de la OMC, y a su reiteración de Falta Grave, y su nueva reiteración Muy Grave.

Y el perito que se aprovecha su misión para obtener beneficios económicos de los bienes económicos que pueda estar manejando en el asunto que trate, incurre en una Falta Muy Grave de los Estatutos de la OMC, y en Delito de Cohecho que para los peritos dispone el C.P. (art. 439 y 440 C.P.)

 

Secreto Profesional en la actividad médico pericial

Para finalizar vamos a referirnos a una cuestión que probablemente los aquí presentes han echado de menos, se trata la problemática del Secreto Profesional en la actividad médico pericial.

El Secreto Médico Profesional, posee una doble regulación ética y Legal.

El Código Deontológico (Capítulo IV, llamado "Del Secreto Profesional Médico") nos establece este deber médico y derecho del paciente a la intimidad y confidencialidad, nos señala los aspectos que el comprende, así como sus límites.

Legalmente, no existe una única norma jurídica que regule el secreto y su problemática. El Derecho a la intimidad y a confidencialidad viene establecido en nuestra Constitución, en un conjunto de normas administrativas, en normas Civiles y en el C. Penal. De ellas destacamos:

En el ámbito Administrativo:

- La L.G.S. de 1.986.

- Los Estatutos de la OMC, que consideran la infracción del secreto por culpa o negligencia con perjuicio para un tercero de Falta Grave, y su violación intencional como Falta Muy Grave disciplinaria.

- Y la LORTAD (Ley Orgánica 5/1.992) o Ley reguladora del Tratamiento Automatizado de datos de carácter personal, que afecta a la Historia Clínica informatizada, y que protege estos derechos del paciente al calificar como Infracción Muy Grave "La vulneración del deber de guardar secreto sobre datos relativos a religión, creencias, ideología, origen racial, salud y vida sexual", con una sanción económica de 50 a 100 millones de pts, y como Infracción Grave la vulneración del deber de guardar el secreto de cualquier otra dato personal, que lleva aparejada una sanción económica de 10 a 50 millones de pts.

En el ámbito civil, al margen de que por el C. Civil siempre que se incumple con una obligación que genera una daño, surge el deber de repararlo. La Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo de Protección Civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen modificada por la Ley Orgánica 3/1.985 de 29 de mayo, impone la obligación del indemnizar el daño causado por la revelación de datos privados conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien lo revela.

Pero la norma que ha hecho que el personal sanitario haya dirigido su atención al secreto profesional, ha sido el Nuevo C. Penal de 1.995. El C. Penal en relación a la protección de estos derechos ha dado un giro de 180º, al introducir nuevas conductas delictivas como son la revelación del secreto profesional aunque no cause un daño, y el acceso a datos de carácter personal sin el consentimiento del afectado (Delitos de Descubrimiento, art. 197 y 198 y, Revelación de secretos, art. 199 C.P.), e imponerles unas sanciones penales muy severas, similares a las del homicidio causado por imprudencia grave, puesto que en el caso de la revelación de secretos la pena es de "multa de doce a veinticuatro meses, prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años", y en el caso del acceso a datos sin el consentimiento del paciente la pena puede llegar a ser en el caso más grave y cuando se trata de un funcionario público además de la multa y pena de prisión correspondiente, hasta una inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Esta situación tan sumamente preocupante nos conduce a analizar para finalizar las situaciones problemáticas en relación al secreto profesional que se le plantean al perito y que son:

1.- El Informe médico legal y la declaración en juicio en cuyo caso está relevado de guardar el secreto médico tanto cuando actúa a petición del interesado como cuando actúa a instancias del Juez por imperativo legal (Art. 18 C. deontológico, Lortad de 1.992, L.E.C. y LECr, C.P. en arts 412 <Denegación de auxilio a la justicia>, y arts. 550 y 556 C.P <desobediencia grave a la autoridad judicial>). Pero deberá ser cauto y no aportar información del paciente que no afecte al caso objeto del estudio.

2.- La obtención de datos clínicos para la elaboración del informe:

Esta situación plantea problemas cuando actuamos por la vía de convenio de la parte contraria al paciente.

El médico o centro asistencial, fuera de las excepciones que marca la ley, y que se encuentran en la normativa del secreto profesional y del consentimiento informado, no pueden aportar datos del lesionado, a no ser que sea con una finalidad asistencial, o con el consentimiento informado del paciente. Ante la negativa del paciente, la única salida para el perito o para la Compañía Aseguradora, es la de reclamar por la vía judicial

A los únicos datos que pueden acceder las Compañías, son para el abono de gastos de asistencia sanitaria efectuados por terceros (Sanidad publica o privada), como así queda establecido en los Convenios de Asistencia Sanitaria correspondientes, que permiten y obligan al centro asistencial a proporcionar a la compañía de seguros, las facturas con todos los conceptos detallados, las lesiones del lesionado en los partes de asistencia, y a acompañar a las facturas de un informe de la evolución de la lesión

3.- El Médico de una Compañía Aseguradora ante la suscripción de una póliza de seguro de vida o enfermedad, debe obtener el consentimiento informado del paciente, y sólo aportar los datos obtenidos del reconocimiento que haga para ser aceptado por la compañía, pero no dirá nada sobre los antecedentes que conozca del enfermo, por ejemplo por haber sido médico asistencial del paciente en tiempos anteriores.

4.- Reclamación de Honorarios Médicos: Y en los casos en los que el paciente se niega a abonar los honorarios y el perito e ve injustamente perjudicado por este motivo. Para solucionar este problema el perito deberá en primer lugar acudir al colegio de médicos para solucionarlo en donde podrá vulnerar el secreto para poder justificar sus actuaciones médicas y sus honorarios (Artículo 18.2 del C. Deontológico), si por medio de esta vía no se resuelve el problema, el médico puede reclamar por la vía judicial, debiendo saber que se debe al secreto, y que no puede revelar la enfermedad del paciente, aunque ello implique renunciar a los honorarios. Llegada esta situación, deberá limitarse a declarar el Nº de Visitas, consultas realizadas, las actuaciones que no revelan datos del paciente, y cuantía en la que valora cada una de ellas. 

Pensamos que con todo lo dicho hemos expuesto los problemas y causas más importantes de la responsabilidad profesional del perito médico con el objeto de que ante el conocimiento de esta materia el perito médico sepa cuales son las actuaciones contrarias a su ejercicio legal, y pueda prevenir las reclamaciones por responsabilidad. Y no podemos finalizar sin antes dejar constancia una vez más de la importancia que tiene para el perito médico la posesión de los requisitos mencionados en un principio, pero no solo porque ellos son puedan ser considerados como el mejor método de prevención de una futura responsabilidad profesional, sino fundamental y principalmente porque con un proceder contrario a ellos, sabemos que el perito estará perjudicando al paciente, a la Administración de Justicia, al prestigio de la medicina legal y por supuesto a ellos mismos.

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-GARCÍA BLÁZQUEZ, M.; MOLINOS COBO, J.J. (1.995). Manual Práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica. Editorial comares, Granada., 516 págs.

-LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, M. (1.995). La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia. Ed. Colex.

-MARTÍNEZ-CALCERRADA, L. (1.996). La Responsabilidad Civil Profesional. Ed. Colex, 298 págs.

-RODRIGUEZ JOUVENCEL, M. (1.991). Manual del Perito Médico. Fundamentos Jurídico-Prácticos. Ed. J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 164 págs.

-ROLLAND, A. (1.997). La responsabilité du médecin expert. Revué Française du Dommage Corporel, 23, Nº1, 51-60.

-Varela Agrelo, J.A. (1.995). La prueba pericial médica dentro del ordenamiento jurídico. Revista Española del daño corporal, 1, 1, 53-62.

 

Fuente:  http://www.aeds.org/foros/foro4.htm

          

 

 

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