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INTIMIDAD Y SECRETO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Autor: Javier Sánchez-Caro

 1

INTIMIDAD Y CONSTITUCIÓN

El derecho a la intimidad está reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, que dice lo siguiente:

“Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse  en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.” 

El derecho a la intimidad no tiene precedentes en el constitucionalismo español, que solo hacía referencia a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, tratándose de un derecho, como se ha expuesto a lo largo de esta obra, nacido en el ámbito de los EE.UU. Además, es un derecho de corte moderno que no suele estar recogido de forma expresa en las constituciones actuales, constituyendo una excepción la Constitución portuguesa de 1976, que reconoce este derecho en su artículo 33. 

En nuestro estudio se prescinde del derecho al honor, que tiene una entidad jurídica diferente, y de los aspectos relativos al domicilio y al secreto de las comunicaciones, ya que exceden del objetivo pretendido. En consecuencia, se analiza el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la propia imagen y la limitación del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. También nos ocupamos del secreto profesional médico en el siguiente capítulo. 

El precepto constitucional transcrito está relacionado con otros artículos de la Constitución y con los tratados y acuerdos internacionales suscritos por España sobre la misma materia. Además, ha sido desarrollado en el ámbito del derecho interno español por las correspondientes leyes y normas reglamentarias. Por último, ha de tenerse en cuenta lo establecido en los respectivos códigos deontológicos. 

1.1. INTIMIDAD, CONFIDENCIALIDAD, VIDA PRIVADA Y SECRETO

La palabra intimidad, desde el punto de vista jurídico, puede utilizarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto. Ambos están reconocidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional y nuestras leyes. En sentido amplio, la palabra intimidad es equivalente a vida privada. En cambio, cuando se habla de intimidad en sentido estricto se hace referencia a un ámbito de carácter individual, espiritual o psicológico y,  por tanto, intrapersonal. Esta concepción está arraigada en un amplio sector de la doctrina española, que utiliza diferentes expresiones para hacer referencia a los dos sentidos. Así, por ejemplo, se ha dicho que lo privado es un espacio no público que engloba ciertas relaciones interpersonales, mientras que lo íntimo sería un concepto más estricto, de dimensiones más propiamente individuales, pero que el término íntimo se puede utilizar también en un sentido amplio que se identifica con lo privado[1]. O que la vida privada engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas de la proyección pública del individuo y que así como en el contexto de nuestra vida social hemos de soportar ciertas imposiciones, en el de nuestra esfera privada existe una posibilidad de regirnos por nuestros deseos. En cambio, con la palabra intimidad aislamos determinadas parcelas de nuestra existencia para disfrutarlas en soledad, sin ser observados por terceros y cuando dicha intimidad reclama un mayor grado de reserva nos encontramos en presencia del secreto, a través del cual ocultamos determinadas informaciones de suerte que no llega a trascender lo que se acoge bajo el mismo[2]

En el ámbito sanitario el término “confidencialidad” supone la obligación del profesional de mantener  en secreto cualquier información proporcionada por el paciente, no pudiendo revelársela a un tercero sin su permiso específico, tal y como ya expusimos al hablar de la confidencialidad desde el punto de vista teórico. En todo caso, debe dejarse constancia que deriva del derecho a la intimidad, en cuanto que éste protege contra una serie de intromisiones no deseadas en la libertad individual, siendo claro que el término confidencial requiere siempre una alteridad (la relación entre médico y paciente por antonomasia). Puede decirse que la confidencialidad constituye la perspectiva del paciente, que desea mantener con tal carácter, el de confidencial, ciertos datos o informaciones relativos a su persona. Se trata, pues, de un derecho del mismo y, como tal, está recogido en nuestra Ley General de Sanidad en los artículos transcritos en el anexo 1. Por el contrario, el secreto fundamentalmente es el punto de vista del médico, que al recibir datos confidenciales, en virtud de la posición socialmente asumida, contrae la obligación de guardarlos de tal modo. Un ejemplo lo encontramos en los Códigos Deontológicos, que tradicionalmente han regulado exhaustivamente esta obligación.

 En fin, hemos hecho ya alguna referencia a la palabra “secreto” y su relación con la intimidad, relegando su estudio para un momento posterior. No obstante, parece razonable entender que determinados aspectos de la intimidad están abiertos en la sociedad a personas particularmente destinadas a recibirlos, las cuales están obligadas a mantener la confidencialidad (por ejemplo, abogados o médicos). Se trata del secreto profesional, que supone un menoscabo de la intimidad, asumido voluntariamente, y que da lugar a la confidencialidad compartida. 

Ya el profesor De Castro distinguía diferentes zonas de la vida personal en las que el respeto debido a la intimidad tenía más o menos fuerza: 1. Zona pública, aquella que corresponde a la actuación y responsabilidad de los hombres públicos en cuanto a su obrar; 2. Zona privada, referida a los actos de los hombres no públicos en lo que no afecta a su actuación como tal (vida familiar, relaciones de amistad, etc.); 3. Esfera secreta o confidencial, que será la que normalmente se quiere ocultar a la curiosidad ajena[3]

Muy próxima a la teoría descrita se encuentra la teoría alemana de las esferas o de los círculos concéntricos, que distingue entre la esfera privada, la esfera confidencial y, por último, la esfera del secreto. Todos los círculos constituidos por ellas son cada vez más reducidos y, en consecuencia, también lo son el número de personas llamadas a participar en las respectivas materias a las que se refieren[4]. Por lo demás, se ha puesto de relieve como las diversas esferas se comunican, de modo que constituyen más bien una espiral en la que, por medio del consentimiento del titular, los componentes de la zona del secreto pueden pasar a formar parte de las relaciones de confianza, o bien de esta a la esfera privada[5].  

También es interesante destacar la llamada teoría del mosaico, que parte de considerar lo privado y lo público como conceptos relativos, lo que llevaría consigo la insuficiencia de la teoría de las esferas, y que afirma, además, que existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidad y que, sin embargo, en conexión con otros, quizá también irrelevantes, pueden servir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano “al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado[6]”.  Esta teoría es interesante para explicar los problemas que suscita la intimidad informática. 

Ya decíamos al principio que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos distingue entre la vida privada y la intimidad. En efecto, aunque el Convenio Europeo de Derechos Humanos solo se refiera a la vida privada, el Tribunal entiende que dicha noción es amplia y no se presta a una definición exhaustiva, pues a su juicio sería demasiado restrictivo limitar la noción de vida privada a un círculo íntimo donde cada uno puede conducir su vida personal a su gusto y excluir enteramente de este círculo el mundo exterior, siendo una consecuencia de ello el que no pueda excluirse las actividades profesionales o comerciales de la vida privada (el caso del médico, por ejemplo[7]). También nuestro Tribunal Supremo ha declarado que la esfera privada incluye aquel sector de circunstancias que, sin ser secretas ni de carácter íntimo, merecen, sin embargo, el respeto de todos, por ser necesarias para garantizar el normal desenvolvimiento y la tranquilidad de los titulares particulares[8]. Asimismo, el Tribunal Constitucional parte de la distinción entre vida privada e intimidad al afirmar que el Derecho Constitucional a la intimidad excluye las intromisiones de los demás en la esfera de la vida privada personal y familiar de los ciudadanos[9]. O al afirmar que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el secreto de nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuales son los lindes de nuestra vida privada y que a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o familiar[10]. Además, ha declarado el Tribunal Constitucional que la sexualidad pertenece al ámbito de la intimidad y es, incluso, uno de sus reductos más sagrados (intimidad en sentido estricto) y que el padecer una enfermedad como el SIDA es un hecho que cae dentro del ámbito de la intimidad de las personas (intimidad, insistimos de nuevo, en sentido estricto y como algo diferente de la vida privada[11]).  

La distinción que venimos apuntando entre vida privada e intimidad se corrobora, incluso, desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo. En particular, la Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen califica de intromisión ilegitima la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre (se observará que se refiere a la vida privada y que asocia la misma al honor). En cambio, también entiende que es intromisión ilegitima la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo (se observará que aquí se habla de intimidad y no de vida privada y, además, no se asocia a la reputación o buen nombre[12]). 

En fin, también el Tribunal Constitucional ha reconocido que el respeto a la intimidad constituye una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que se proteja con éste no sólo un ámbito de reserva y sigilo en el ejercicio de la actividad profesional –que por su propia naturaleza o proyección social se estima merecedora de tutela-, sino que se preserve, también, frente a intromisiones ajenas la esfera de la personalidad que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza[13]. Además, y en lo que se refiere al secreto, resulta evidente que la reacción del ordenamiento jurídico frente a la divulgación de algo que pertenece al ámbito de la vida privada es menos drástica que la que deriva de la divulgación de un secreto  o de la intimidad en sentido estricto, que, como veremos posteriormente, están garantizados por el propio Código Penal.

 Por último, la Ley General de Sanidad recoge con precisión la confidencialidad, dotándola de un significado propio y actual. En concreto, dispone (con ocasión de los derechos de los usuarios o pacientes) que todos tienen derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas[14]. Conviene subrayar como la alteridad y las confidencias se refieren no solo a las surgidas en el seno de la relación entre los profesionales sanitarios y los pacientes o usuarios, sino también a las derivadas de la relación con el centro, que alcanzan, incluso, al mismo hecho de la estancia. La confidencialidad, por tanto, hace referencia, hoy, en muchas ocasiones, a un ámbito supraindividual o institucional en el que se desenvuelven y participan profesionales muy diversos. Y es este entretejido de relaciones el que hace muy dificultoso el mantenimiento del sentido tradicional de las confidencias, que entonces se referían a una sencilla relación entre un médico y un paciente.

 

1.2. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD PERSONAL O FAMILIAR.

 Ya vimos en su momento como el derecho a la intimidad tiene diversas manifestaciones al considerar la intimidad como un  estado o condición de acceso limitado a la persona, físico o corporal (intimidad física), a la información sobre la misma (intimidad sobre la información) o a determinadas decisiones (la llamada intimidad decisoria). De las tres variantes enumeradas, el Tribunal Constitucional ha reconocido hasta el momento las dos primeras, como tendremos ocasión de ver más adelante. A continuación, centramos nuestro estudio en los aspectos más importantes de la intimidad personal, la intimidad familiar y el derecho a la imagen.

 1.2.1. El derecho a la intimidad personal.

 La idea fundamental, por tanto, que preside el derecho a la intimidad personal es la de acceso limitado, exclusión o separación y así lo viene recogiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En particular, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo que la intimidad es el derecho a tener intacta, desconocida, incontaminada e inviolada la zona íntima, familiar o recoleta del hombre o, dicho de otra manera, que la intimidad por su naturaleza comporta un reducto individual, dotado de pleno contenido jurídico, que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompaña a esta última[15]. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha dicho que el atributo más importante de la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimiento intrusiva, como a la divulgación ilegitima de esos datos[16]. Añade dicho Tribunal que la intimidad es un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren y que el derecho fundamental a la intimidad, reconocido por el artículo 18.1, tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares. En consecuencia, dicho derecho atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar, frente a la divulgación del mismo por terceros y de una publicidad no querida. Ahora bien, no se garantiza una intimidad determinada, sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al circulo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Es decir, siempre según el Tribunal Constitucional, lo que se garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuales son las lindes de nuestra vida privada[17]. 

Concebida la intimidad en sentido estricto (intrapersonal y espiritual), puede decirse que contiene un núcleo duro describible como una zona espiritual íntima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de una familia, la cual abarca no solo las relaciones afectivas, sexuales de hombres y mujeres, sino también la llamada esfera de la confianza, que comprende toda la información que un sujeto, ligado a otro por lazos de afectividad o parentesco, o por razones religiosas, ideológicas, raciales, de salud, profesionales con su médico o abogado, desea mantener en la reserva. En definitiva, se configura así la intimidad como un derecho fundamental básico para el ejercicio de otros derechos también fundamentales y que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional[18]

De lo expuesto por el Tribunal Constitucional se deduce que la intimidad puede ser entendida en un sentido objetivo, en cuanto que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana. Sin embargo,  ese ámbito propio de la vida personal y familiar debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado, con lo que se introduce de algún modo el sentido subjetivo de la intimidad, al depender del sujeto la determinación de esa esfera (autodeterminación informativa)

Ya dijimos que, desde el punto de vista civil, la ley que desarrolla el artículo 18.1 de la Constitución es la Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen[19]. Si dejamos ahora el derecho al honor (que tiene una entidad distinta) y el derecho a la imagen (que se estudia más adelante), es importante destacar que la citada norma distingue entre intromisiones ilegítimas y legitimas[20].   

1.2.2. El derecho a la intimidad familiar 

El derecho a la intimidad familiar está recogido, como ya vimos, en el artículo 18.1 de la Constitución, siendo discutida su naturaleza jurídica. Para unos, el derecho a la intimidad familiar es el derecho a la intimidad de las personas en cuanto miembros de una familia y no en cuento personas, siendo la consecuencia que los actos protegibles deben producirse en el ámbito familiar. El derecho a la intimidad familiar así concebido abarcaría la salvaguarda de los vínculos familiares, el patrimonio moral o espiritual de la familia (por ejemplo, la fotografía de un familiar en el lecho de muerte), el asiento físico de la familia ( la inviolabilidad del domicilio familiar), o los actos enmarcados en las relaciones familiares (vida familiar). Para otros, el derecho a la intimidad familiar no se identifica con el lugar donde se producen los actos sino por el carácter de esas mismas relaciones o situaciones en sí mismas, siendo una consecuencia la de que hay actos que por sí mismos entran en la esfera de protección del derecho a la intimidad familiar. Dicha teoría facilita la solución de aquellos supuestos en que existe la llamada familia de hecho y encaja en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la vida familiar[21]. 

Ha de tenerse en cuenta, además, que la Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece que el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y no existiendo designación, o habiendo fallecido la persona designada, al cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. A falta de todos ellos al Ministerio Fiscal.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que, en principio, el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende no solo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo, que los derechos del artículo 18 de la Constitución protegen. Afirma, además, dicho Tribunal que será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos, no cabe duda que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos, tienen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad, por lo que existe al respecto un derecho propio y no ajeno a la intimidad, constitucionalmente protegible[22]. Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha extendido la protección de la intimidad familiar a los padres adoptivos[23]. Es interesante destacar, por último, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que el derecho al respeto de la vida familiar presupone la existencia de una familia, no pudiéndose distinguir, a estos efectos, entre familia legítima e ilegitima[24].

 

1.2.3. El derecho a la propia imagen 

Como ya vimos, el derecho a la propia imagen aparece también como derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución, si bien se discute si se trata de un derecho autónomo o de un derecho derivado de otros derechos, y fundamentalmente del derecho al honor o del derecho a la intimidad.[25] En todo caso, en el ámbito español, el derecho a la imagen es un derecho fundamental diferente del derecho al honor y a la intimidad y también distinto del derecho estrictamente patrimonial a la imagen. El Tribunal Supremo ha dicho que por imagen hay que entender la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción y, en sentido jurídico, la facultad exclusiva que tiene el interesado para difundir y publicar su propia imagen y, por ende, el derecho a evitar su reproducción. Una aplicación relacionada con el campo medico, y juzgada por el Tribunal Supremo, se refiere a la publicación de unas instantáneas en las que podían apreciarse los resultados de una operación de cirugía estética en el busto de una joven, cuyo rostro aparecía de forma completamente reconocible. En este caso se apreció la existencia de intromisión, sin que procediese alegar interés científico para publicar, de la forma en que se hizo, las fotografías. En efecto, podría haberse desfigurado el rostro de la persona, o haber aparecido en las páginas de la publicación con los ojos tapados con un trazo oscuro, como suele ocurrir en estas circunstancias, pero dejar al descubierto su identidad resulta inadmisible, dado que la reserva que cabe predicar respecto este tipo de intervenciones y el hecho de tratarse de una parte íntima del cuerpo, parece aconsejar la adopción de aquellas medidas[26]. 

Por lo demás son frecuentes los casos en que el derecho a la imagen aparece ligado con el derecho a la intimidad o con el derecho al honor, aunque no resulta imprescindible esa concurrencia para que se pueda apreciar la lesión al bien jurídico imagen. En consecuencia, puede producirse una intromisión en el derecho a la imagen, aún cuando el aspecto que de ésta se presente sea atractivo o resulte favorecido[27]. 

Para el Tribunal Constitucional el derecho a la propia imagen, junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y el honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona y garantiza un ámbito de libertad de la persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. Además, el derecho a la propia imagen se concibe como vinculado al derecho a la intimidad, porque se estima que sirve para salvaguardar ésta, es decir, una esfera de propia reserva personal frente a intromisiones ilegitimas provenientes de terceros. En definitiva, el contenido del derecho a la propia imagen se aproxima, según el Tribunal Constitucional, sensiblemente al derecho a la intimidad, pues es en el fondo autodeterminación informativa. También el Tribunal ha reconocido que mediante la autorización del titular, la imagen puede convertirse en un valor autónomo de contenido  patrimonial sometido al tráfico negocial, pero no ha extraído de ello consecuencias para darle autonomía respecto al derecho a la intimidad[28].

 En la Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen se enumeran las intromisiones ilegítimas posibles en el derecho a la propia imagen[29]. 

Nuestra jusrisprudencia ha declarado que la inserción en una publicación oficial de información educativa de la fotografía de un menor recibiendo tratamiento de dialisis en un centro hospitalario, carece de interés cultural relevante y viola el derecho a la imagen en cuanto facultad del interesado de difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar la reproducción, en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad[30]. Asimismo, otros tribunales de justicia han dicho, sucesivamente, que la realización y difusión de un video en un colegio que mostraba a unos menores con problemas debidos al consumo de alcohol durante el periodo del embarazo, atenta contra el derecho a la intimidad y el honor, habiéndose realizado en el caso sin consentimiento de los padres ni del centro donde se grabaron las imágenes[31]; que se excluye la responsabilidad cuando el personaje fotografiado tenga relevancia o notoriedad y la imagen se hubiera captado en un acto público o en lugar abierto al público, sin que concurra el segundo requisito en el caso de la celda de una prisión, ya que no puede considerarse como un lugar abierto al público, por cuanto constituye el habitáculo donde el preso cumple sus funciones y realiza los actos de su vida íntima[32]; en fin, que un reportaje televisivo, consistente en una intervención quirúrgica en uno de los uréteres de un menor, cuya operación se realizó en un hospital de la Seguridad Social, viola el derecho a la intimidad del menor a pesar de contar con la aquiescencia de sus padres, los cuales autorizaron la difusión de las imágenes y datos de la intimidad del menor, al realizarse sin cumplir los requisitos legales. En concreto, se trataba de un menor que carecía de condiciones de madurez, siendo necesario en tal supuesto el conocimiento previo del Ministerio Fiscal en evitación de abusos y con la finalidad de proteger sus intereses y defender sus derechos. Y más aún, que el interés cultural de la retransmisión no puede ser considerado tan relevante como para que predomine sobre el derecho fundamental a la imagen, ya que el acento de la relevancia, como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la imagen en atención a sus fines, que no concurría en tal caso en el que se pudieron utilizar imágenes del menor sin necesidad de identificarlo[33]. En razón a todo lo expuesto, el Instituto Nacional de la Salud ha regulado con carácter general la grabación de imágenes en hospitales por parte de los medios de comunicación.

  

1.2.4. Características de los derechos a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen

Como tales, se pueden considerar los siguientes: 

A)      a) Gozan de una tutela reforzada, en cuando derechos fundamentales,  que se traduce en la posibilidad de instar un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Además, permiten la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional cuando tales derechos hayan sido conculcados con ocasión de una decisión, acto o resolución de los poderes públicos[34]. En consecuencia, el amparo solo se da frente a actuaciones de los poderes públicos pero no para reaccionar contra las agresiones que puedan ser imputadas a los particulares, si bien tal situación no significa que los derechos fundamentales no se defiendan frente a las agresiones de los particulares, sino simplemente que su defensa requiere un mecanismo procedimental diferente. Por último, la Constitución garantiza la reserva de ley para la regulación del ejercicio del derecho a la intimidad y la necesidad de su desarrollo por una ley orgánica, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial[35]. 

B)      b) El derecho a la intimidad forma parte de los bienes de la personalidad, que pertenecen al ámbito de la vida privada, y salvaguarda un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas y, como tal, es originario o innato, absoluto, irrenunciable e imprescriptible, tal y como ha sido declarado por el Tribunal Constitucional[36].

C)      c) Deriva sin duda de la dignidad de la persona, que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad de la vida humana[37].

d) Tiene un contenido negativo o de defensa, que puede oponerse o alegarse frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace el bien protegido en el derecho, pero también un contenido positivo desde el momento en que se impone a los poderes públicos, y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger ese bien frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de los titulares, y que permite a estos últimos controlar las informaciones y datos sobre su persona, así como la utilización que se haga de los mismos[38] (el ejemplo paradigmático es la intimidad informática que se regula en el artículo 18.4 de la Constitución y que tratamos en otro epígrafe).

e)   No se trata de un derecho absoluto o ilimitado, ya que puede ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas. En consecuencia, no se vulnera cuando se imponen determinadas limitaciones previstas por la ley o cuando son una consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula[39]. Ahora bien, para su limitación es necesario respetar la llamada regla de la proporcionalidad de los sacrificios, que exige la motivación adecuada (con la finalidad de que pueda ser objeto del debido control) y que la autoridad que realizó el acto esté en todo momento en condiciones de ofrecer la correspondiente justificación (inversión de la carga de la prueba)[40]. Y más aún, el Tribunal Constitucional ha exigido explícitamente el cumplimiento de otros requisitos al decir que la medida limitativa del derecho fundamental debe estar prevista por la ley, debe ser adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada y ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. Además, a todos esos requisitos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante[41]. 

1.2.5. Intimidad e información

 

Según el Tribunal Constitucional la libertad de información posee una posición prevalente sobre el derecho a la intimidad. Y así ha dicho que, en caso de conflicto entre ambos derechos fundamentales, hay que llevar a cabo una tarea de ponderación teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 de la Constitución ostenta el derecho a la libertad de información del artículo 20.1. d) de dicho texto, en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático. Dicha doctrina se ha confirmado reiteradamente, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que sean del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen[42]. Ahora bien, tratándose del derecho a la intimidad, no es primordial la cuestión de si la información es veraz o no, porque la intimidad que la Constitución protege no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, ya que, en tal caso, la veracidad no es paliativo (causa de justificación), sino presupuesto de la lesión.

 

Se distingue, pues, en la jurisprudencia constitucional el distinto tratamiento que el requisito de la veracidad de la información merece, según se trate del derecho al honor o del derecho a la intimidad. En el caso del honor, la veracidad funciona en principio como causa legitimadora de las intromisiones. En cambio, si se trata del derecho a la intimidad, actúa en principio en sentido diverso, ya que el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones en la intimidad de las personas no es el de la veracidad, sino exclusivamente el de la relevancia pública de lo divulgado, es decir, que su comunicación a la opinión pública, aún siendo verdadera, resulte ser necesaria en función del interés público del asunto sobre el que se informa[43]. En cualquier caso, no debe confundirse la relevancia pública de una determinada información con el carácter noticioso que puede tener, pues ni son los medios de comunicación los llamados por la Constitución para determinar que sea o no de relevancia pública, ni esta puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena. Además,  el artículo 20.1 d) de la Constitución, al garantizar los derechos a comunicar y a recibir libremente información, no protege la satisfacción de la mera curiosidad de los que componen el público en general, sino el interés colectivo en la información, reiterando que la información posee relevancia pública porque sirva al interés general y por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecten al conjunto de los ciudadanos[44]. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que por información veraz, en el sentido constitucional, se entiende la información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias[45].

Se observará que hemos hablado de la tensión entre la libertad de información y el derecho a la intimidad. Según el Tribunal Constitucional, la libertad de expresión (artículo 20.1 a) tiene por objeto, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse también las creencias y juicios de valor que, por su naturaleza abstracta, hacen imposible la exigencia de la prueba de la verdad. En cambio, la libertad de información (artículo 20.1. d) tiene por objeto el comunicar y recibir información sobre hechos de carácter noticiable, que por su materialidad son susceptibles de prueba y deben someterse al contraste de la veracidad.

 

1.2.6. Contenido del derecho a la intimidad, relacionado con la salud,  según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[46].

Sin ánimo de exhaustividad, se puede realizar la siguiente enumeración:

 

A)      a) Reconocimiento médico tendente a acreditar si ha existido una interrupción voluntaria del embarazo (verificación de un examen ginecológico)[47].

Se reconoce que la intimidad corporal forma parte de la intimidad personal, basando la primera en el pudor o recato. En concreto, se afirma que la intimidad corporal se garantiza frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad. Ahora bien, el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural. Está determinado, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que operan, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona. Y más adelante se matiza que no cabe considerar en sí misma degradante o contraria a la dignidad de la persona la verificación de un examen ginecológico por parte de un profesional de la medicina, aunque es evidente que la intimidad quedó afectada o comprometida en el supuesto contemplado, pues en orden a la identificación del ámbito constitucionalmente protegido, por íntimas se han de tener las partes del cuerpo que se ordenaba someter a su examen.

En conclusión, a pesar de lo expuesto, el Tribunal Constitucional consideró, en el caso referido, que la orden judicial no justificaba la afectación de la intimidad, debido a la falta de motivación suficiente, que no respetó la proporcionalidad del sacrificio ordenado.

b) No existe intromisión ilegítima en la intimidad por el hecho de someter a una persona a pruebas biológicas tendentes a la investigación de la paternidad o, dicho de otra manera, aunque el derecho a la intimidad corporal quede afectado, se impone al individuo la obligación de someterse a dicha prueba[48]. Tampoco existe vulneración alguna de la intimidad por el hecho de practicar pruebas hematológicas para comprobar la paternidad[49

c)  Se declara adecuada a derecho la prueba pericial psicológica de personalidad del inculpado[50].

El Tribunal afirma que, entre las diligencias sumariales, se incluyen aquellas que tienden a perfilar la personalidad del inculpado como criterio corrector de la pena y que la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al juez de instrucción para disponer la práctica de informes periciales conducentes a determinar la capacidad intelectiva y mental del inculpado.

d)  La situación de sujeción especial a que se encuentra sometido el interno en un centro penitenciario ha dado lugar a diferentes pronunciamientos de interés[51].

El estudio de la normativa en vigor pone de relieve como el derecho a la intimidad cede generalmente a las exigencias de orden y seguridad. Sin embargo, se ha considerado atentatoria a la intimidad, aparte de desproporcionada, la orden de desnudarse y realizar flexiones, en presencia de un funcionario, en el cacheo posterior a una comunicación íntima[52].

e)  No se considera intromisión ilegítima el registro no consentido de equipajes por agentes privados encargados de garantizar la seguridad del hospital en el que fueron internados los recurrentes, con motivo del accidente de circulación que sufrieron[53].

La justificación, según el Tribunal, obedece a una práctica muy extendida en supuestos de ingresos hospitalarios, con la doble finalidad de proceder al necesario control e inventario de las pertenencias de los pacientes, a efectos de evitar eventuales reclamaciones indebidas por parte de éstos, y de evitar la introducción en el centro de objetos que pudieran entrañar un peligro para la seguridad del mismo. En conclusión, en tales circunstancias no puede afirmarse que el registro practicado en el equipaje por los guardas jurados encargados de la seguridad del hospital al que fueron conducidos los recurrentes, a raíz del cual se encontró en el mismo una cierta cantidad de hachís, constituyera una intromisión ilegítima en la intimidad de su propietario.

 f) Tampoco se considera intromisión ilegítima las investigaciones de detectives privados cuando se muevan dentro del ámbito del ordenamiento jurídico[54].

 En particular, el Tribunal Constitucional ha dicho que, sea cual sea el ámbito objetivo del concepto “intimidad”, la actividad investigadora no afectó en el caso a la zona de la intimidad constitucionalmente protegida, esto es, a la esfera de la estricta vida personal y familiar del actor en cuanto ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren, pues aquella se limitó a constatar, en determinadas fechas, que el actor acudió y permaneció, en varios lapsos de tiempo, en un hospital propiedad de su esposa y en una peluquería, así como su presencia y actividad en unas obras realizadas en la fachada de un local.

g)  Intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar: caso “Paquirri”.

Se declara que las imágenes grabadas en la enfermería de la plaza de toros afectan a momentos que deben quedar excluidos del público conocimiento, precisamente por su carácter íntimo. En particular, dice el Tribunal Constitucional, se trata de los momentos en que el torero es introducido en la enfermería y examinado por los médicos; en las imágenes se reproducen, en forma directa y claramente perceptible, las heridas sufridas, la situación y reacción del herido y la manifestación de su estado anímico, que se revela en sus ademanes y rostro, y que muestra, ciertamente, la entereza del diestro, pero también el dolor y postración causados por las lesiones recibidas. Se trata, pues, de imágenes de las que, con seguridad, puede inferirse, dentro de las pautas de nuestra cultura, que inciden negativamente, causando dolor y angustia en los familiares cercanos del fallecido, no solo por la situación que reflejan en ese momento, sino también puestas en relación con el hecho de que las heridas y lesiones que allí se muestran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe, pues, dudar  que las imágenes en cuestión inciden en la intimidad personal y familiar de la entonces esposa y hoy viuda del desaparecido diestro. En definitiva,  en ningún caso pueden considerarse públicos y parte del espectáculo las incidencias sobre la salud y vida del torero, derivada de las heridas recibidas, una vez que abandona el coso, pues ciertamente ello supondría convertir en instrumento de diversión y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la misma muerte de un individuo, en clara contradicción con la dignidad de la persona. Y más aún, se entiende que la enfermería, por la propia naturaleza de su función, no puede considerarse como un lugar abierto al público, hasta el punto de que los que allí entraron fueron conminados a desalojar el lugar[55].

h)   Atenta también contra el derecho a la intimidad el hecho de que una periodista publicase las circunstancias de los asistentes a un curso para personas con ciertas deficiencias[56].

 i)    Constituye un atentado contra el derecho a la intimidad el conocimiento innecesario de que una persona consume drogas, dado los términos amplísimos de la prueba propuesta, que pretendía averiguar si el imputado en un proceso penal es consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser[57].

 j)    No se ha considerado intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad el mandamiento judicial de entrada en una clínica para investigar un presunto delito de aborto ilegal, con la finalidad de incautarse de los datos allí existentes[58].

k)   No se ha considerado que invade el derecho a la intimidad la publicación de una sanción[59]. Si bien ha de tenerse en cuenta que se trataba de un caso en el que la primera noticia de la prueba del expediente disciplinario fue facilitada por el expedientado.

 l)   La sexualidad pertenece al ámbito de la intimidad y es, incluso, uno de sus reductos más sagrados. Asimismo, el padecer una enfermedad como el SIDA es un hecho que cae dentro del ámbito de la intimidad de las personas (intimidad, en ambos casos, en sentido estricto)[60]

En fin, cabe concluir que, en el caso de una orden constitucionalmente válida, las consecuencias de su incumplimiento serán las establecidas en el orden sancionador correspondiente, pero en ningún caso el empleo de la fuerza física, que sería degradante y contraria al artículo 15 de la Constitución[61].

Los aspectos del derecho a la intimidad relacionados con la historia clínica e informatización de los datos sanitarios, SIDA, genética, psiquiatría, menores, reproducción humana asistida y relaciones laborales, son objeto de estudio en el lugar correspondiente.

 

EL SECRETO MÉDICO 

 Se puede vendar una herida, se puede remediar un insulto;

 el que revela un secreto no tiene esperanza.

                                                Eclesiástico 27,21

  

2.1. Aproximación histórica y conceptual                                       

El juramento hipocrático y todos los códigos médicos posteriores han exigido al médico no revelar la información adquirida durante la exploración o el tratamiento de sus pacientes. Pero, como señala Diego Gracia[62], la idea predominante en toda la tradición antigua y medieval era la de que el médico, como otros profesionales, debía guardar el secreto como deber de discreción y sigilo, no tratándose por tanto de un derecho del enfermo, sino de un deber del médico. Ello aparece suficientemente claro en el juramento hipocrático: 

“Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él, viere u oyere en relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba transcender, lo callaré, teniéndolo por secreto”. (Del Juramento hipocrático, Siglos VI - I a.C.)

El médico tenía por tanto poder para determinar lo que se podía revelar y lo que no, dependiendo todo de su deber de discreción y sigilo. Por otra parte, esto es lo que se entendió clásicamente por discreción o sigilo profesional, siendo el ejemplo paradigmático el sigilo sacramental. Y así continuó hasta bien avanzada la Edad Moderna: el secreto médico tendría carácter de mero deber discrecional y el médico tendría la posibilidad de guardar los datos conocidos en el curso de la relación profesional, entre otras razones, porque los tribunales de justicia no les solicitaban informar como perito. 

Las cosas comenzaron a cambiar en los Siglos XVIII y XIX, en los que el secreto comienza a configurarse como un derecho subjetivo de un ser humano. Pero, de alguna forma, todo ello se encontraba implícito en el Siglo XVIII, en la relación de derechos subjetivos, y sobre todo en el llamado “derecho a la libertad de conciencia”. Según Diego Gracia “este derecho debía entenderse no solo como libertad religiosa o libertad política, sino también como respeto a la intimidad de la persona y no divulgación de los datos que solo a ella pertenecen”. O de otra forma, el secreto profesional en general ya no se conceptúa como un deber del profesional, sino como un derecho del ciudadano. Por tanto, se trata de uno de los derechos–deberes, ya que es un derecho que genera en los profesionales un deber específico. Hay un deber general de respeto a la intimidad de todos los seres humanos. Y hay otro específico y cualificado de los profesionales, abogados, procuradores, médicos, etc. Todos ellos tienen una obligación específica y cualificada de guardar el secreto”. 

El ejemplo más revelador de esta nueva concepción del secreto médico se encuentra en el Código Penal francés del año 1810: 

“Le médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ansi que le pharmaciens, les sages-femmes, et toutes autres personnes depositaires par état ou par profession ou par fonctions temporaires ou permanentes des secrets qu’on leur confié qui, hors les cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auron révélé ces secrets seron punis d’un emprisonnement d’un mois à six ans et d’une amende de 500 F a 8000F”.

 

La peculiaridad del secreto médico, que se refleja en el texto anterior, (“hors les cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs”) se va a imponer a lo largo del siglo XIX. El derecho subjetivo de todos los seres humanos a que se respete la confidencialidad de sus datos íntimos va a tener sus excepciones, y una de ellas, en el caso del secreto médico, es la Administración de justicia. A ello contribuirá decisivamente el nacimiento de la Medicina Legal como disciplina y la consiguiente medicalización del Derecho. En los años inmediatamente ulteriores a la revolución francesa se precisaba que el derecho revolucionario fuera científico y basar los delitos y las penas en datos objetivos suministrados por la ciencia médica. El criminal podía ser considerado un enfermo y el enfermo un criminal. La ciencia, sobre todo la medicina y la biología, podían aclarar para siempre el mundo del delito. En definitiva, el secreto médico se podía romper cuando lo requiriese la Administración de justicia, mientras que el abogado o el procurador seguirán manteniendo un “secreto blindado”.En España se impuso también esta tesis a lo largo del Siglo XIX. Así, el Código Penal de 1870 prescindía de la violación del secreto profesional como delito, aunque fue elaborado por codificadores de mentalidad liberal que aceptaban el derecho a la intimidad, y posteriormente la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyó de la violación del secreto profesional en causas penales a sacerdotes, abogados y procuradores, pero no a los médicos. Esta situación se ha mantenido en los Códigos Penales españoles de 1932 y 1944 y finalmente se ha regulado en el Código Penal de 1995, en el que se ha tipificado, de manera autónoma e independiente, la violación del secreto profesional.

 

La necesidad de proteger más el secreto médico, de “blindarle” en algunos casos, comenzó en Francia, a raíz del famoso caso Watelet, en 1885, extendiéndose a muchos códigos de deontología médica; pero pasada la segunda guerra mundial volvió a predominar la idea de que el secreto médico debía ceder ante los requerimientos de los jueces y tribunales de justicia. Solamente en tiempos recientes, con la consideración como información sensible de cierta información biomédica, como la genética, y la asunción, por otra parte, de que la documentación médica es la que aporta más datos sobre la vida íntima de una persona, se ha planteado de nuevo la reflexión de que se precisa para estos casos una legislación que suponga una mayor protección del secreto médico y que restrinja lo más posible las causas de ruptura.

En EE.UU., el Código de la Asociación Médica Americana (AMA), adoptado en 1997, incluía la siguiente regla: “Un médico no puede revelar los secretos confiados a él en el curso de la asistencia médica, o las deficiencias que él pueda observar en el carácter del paciente, a no ser que sea requerido para hacerlo por la ley o a no ser que ello sea necesario para proteger el bienestar del individuo o de la comunidad”.

La Asociación Médica Mundial ha establecido también reglas sobre la confidencialidad. En la Declaración de Ginebra afirmó la obligación del médico de guardar “absoluto secreto”, incluyendo la siguiente promesa: “respetaré los secretos que se me confíen, incluso después de la muerte del paciente”. En su Código Internacional de Ética Médica se establece por otra parte el requerimiento más exigente de todos: “Un doctor guardará absoluto secreto sobre todo lo que conozca de su paciente, debido a la confianza depositada en él”.

Para muchos autores, sin embargo, todas estas disposiciones oficiales no pasarían de ser poco más que una fórmula ritual que todos los profesionales reconocen aceptar públicamente, pero que muy pocos aplican en la práctica, violándola casi sistemáticamente. Ello parece cierto cuando, según algunas investigaciones, hasta setenta y cinco personas pueden estar justamente implicadas en la asistencia y tratamiento del paciente en un gran hospital, y en donde tampoco el propio médico tiene en la actualidad muchas posibilidades de mantener su confidencialidad.

 Otras amenazas a la confidencialidad surgen en determinadas instituciones con capacidad para almacenar y difundir información médica confidencial, así como historias clínicas archivadas, medicamentos prescritos, análisis médicos realizados y registros de reembolso. Además, a los datos, cada vez más informatizados, se puede acceder con mucha facilidad por múltiples personas relacionadas o no con la atención al paciente.

El secreto profesional médico se puede definir como el compromiso que adquiere el profesional sanitario –tradicionalmente el facultativo-, ante el paciente y la sociedad, de guardar silencio sobre todo aquello que le hubiera sido confiado por el enfermo o llegue a conocer sobre él en el curso de su atención médica[63].

 

En orden a su alcance, existen dos tesis contrapuestas: 

  • La del secreto médico absoluto, que mantiene el secreto inmune frente a cualquier circunstancia. Esta tesis se basa en la configuración del facultativo como un confidente necesario del enfermo, por lo que la única forma de mantener la confianza es asegurar el silencio de lo acontecido en la relación clínica. Se equipara, por tanto, al secreto de confesión.

  • La doctrina del secreto médico relativo lo formula en términos no tan rigurosos, que impide que sea en todos los casos inmune frente a cualquier circunstancia o a cualquier persona, ya que el secreto médico tiene como única finalidad garantizar la necesaria relación de confianza y respeto a la intimidad de la persona. En consecuencia, no puede mantenerse el secreto cuando haya un perjuicio serio para otras personas o para la sociedad, estableciéndose, por tanto, las necesarias excepciones o límites.

 

2.2. Aspectos constitucionales y legales

 

Ya dijimos en su momento que el secreto profesional es una manifestación concreta del más amplio derecho a la intimidad personal y familiar y que tal manifestación se ha constitucionalizado, en un aspecto concreto, en el artículo 24.2, de la siguiente manera:

 

“La ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

En consecuencia, no sólo los tratados y acuerdos inventariados en su momento, sino también las leyes, disposiciones reglamentarias y deontológicas son de aplicación al secreto médico y, por tanto, no deben ser objeto aquí de repetición.

 

Por otra parte, conviene poner de relieve la falta de desarrollo posconstitucional del mencionado artículo 24.2, a pesar del tiempo transcurrido. Es ésta una de las causas fundamentales que impide resolver con claridad gran parte de las situaciones conflictivas actualmente existentes, sin perjuicio de que lo dispuesto en dicho artículo, al tratarse de un derecho fundamental, pueda ser invocado como directamente aplicable al caso concreto a falta de una ley reguladora[64]. Una consecuencia de lo dicho es la dificultad de adaptar lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal a lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. En particular, la ley establece, por una parte, el deber de denunciar, excepcionándolo solo para los abogados, procuradores o eclesiásticos y, por otra parte, el deber de declarar, con excepción una vez más, solo para abogados, eclesiásticos o funcionarios, cuando no pudieran declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieran obligados a guardar[65]. En lo que se refiere a los médicos, la ley dice literalmente lo siguiente:

 

“Los profesores de cirugía, medicina o farmacia tendrán la obligación de comunicar al Juez o al Ministerio Fiscal los delitos públicos de los que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus actividades profesionales[66].”

 

Se observará que tal precepto, que convierte a los médicos en delatores, choca abiertamente con la letra y el espíritu del precepto constitucional, desde el momento en que no admite excepción alguna (por ejemplo, su aplicación rigurosa sería demoledora para una profesión como la de psiquiatría)

 

Cabe reconocer que se trata de una cuestión de límites[67]. En concreto, buscar el fiel de la balanza entre la obligación de declarar en el proceso penal, en la búsqueda de la justicia y de la verdad, y la exención de declarar como salvaguardia de la intimidad y del secreto. Ha de tenerse en cuenta que al no existir desarrollo de la Constitución, tal y como hemos  expuesto, no existen criterios claros de actuación que contribuyan a despejar los delitos de obstrucción a la justicia o de desobediencia a la autoridad[68]. Además, la comparación de los médicos con los abogados pone de relieve la discriminación de aquellos respecto de estos, pues el distinto tratamiento procesal no parece justificado, sobre todo si se tiene en cuenta la condición ineludible de confidentes necesarios que tienen los profesionales sanitarios, debiéndose reconducir los casos justificados hacia la eximente de obrar en virtud de un estado de necesidad[69]. Por lo demás, se suele afirmar que el derecho a la intimidad del paciente tiene preferencia sobre el derecho de denuncia o de declaración cuando se refiere a datos del pasado, pero no cuando se refiera a un comportamiento futuro del paciente, si este comportamiento puede poner en peligro la vida o los derechos fundamentales de otras personas[70].

 

El Tribunal Constitucional reitera, constantemente, además, que toda decisión judicial que restrinja o limite derechos fundamentales debe ser adoptada con la correspondiente fundamentación, exigencia esta que en el orden del proceso penal viene impuesta por la Ley de Enjuicimiento Criminal, al sugerir la forma de Auto y la motivación consiguiente para las resoluciones que decidiesen “puntos esenciales que afecten de una manera directa a los procesados”. Tal referencia se ha de considerar comprensiva del imputado cuando se trate de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales[71].

 

El Tribunal Constitucional ha establecido claramente la conexión entre el derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1 de nuestra Constitución y el secreto. En particular, ha dicho que el artículo 18. 1 de la Constitución garantiza el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad. Además, ha afirmado que el respeto a la intimidad constituye una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que se proteja con éste no solo un ámbito de reserva exigido en el ejercicio de la actividad profesional, que por su propia naturaleza o proyección social  se estime merecedora de tutela, sino que se preserve, también, frente a intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que la Constitución garantiza[72]. Sin embargo, parece que el Tribunal Constitucional (y el Tribunal Supremo) se resiste a reconocer al médico y al paciente un derecho subjetivo al secreto profesional. Tal situación ha sido descrita por el Tribunal Supremo al decir que el secreto médico es una modalidad del secreto profesional, un medio para proteger derechos fundamentales, pero no un derecho fundamental en sí mismo, sino un deber enderezado a evitar intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen[73].  

También ha dicho el mismo Tribunal, como una consecuencia del respeto al secreto médico, que no es conforme al ordenamiento jurídico una norma reglamentaria que impone a los profesionales médicos el deber de que, en las facturas y sus copias que han de expedir y entregar, así como en las matrices que han de conservar, se contenga la descripción de la asistencia médica prestada, dejando sin efecto la expresada normativa para los profesionales médicos colegiados en este punto[74].  

En fin, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado que el contenido del ordenador personal de un profesional de la medicina, en el que se incluyen las historias clínicas de sus pacientes, queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Protección de Datos y, consiguientemente, de la acción inspectora de la Agencia de Protección de Datos. Entiende dicho Tribunal que las eventuales violaciones del deber de confidencialidad del médico tienen sus propios cauces jurídicos de reacción, distintos y al margen de los establecidos en la mencionada Ley de Protección de Datos, por lo que los ficheros del facultativo, en cuanto se limitaban a recoger las historias clínicas de sus pacientes, permanecen al margen de dicha Ley y, en consecuencia, nunca pueden incurrir en las infracciones en ella tipificadas[75]

Como resumen de lo expuesto, quizá pueda decirse que el secreto profesional es, desde luego, un deber del médico, pero también puede entenderse como un derecho del paciente y un derecho de los profesionales sanitarios, debiéndose regular los supuestos en los que puede manifestarse ese derecho al silencio.

 

2.3. La responsabilidad por incumplimiento del secreto médico[76].  

La responsabilidad del médico por incumplimiento del secreto profesional puede ser penal, civil, disciplinaria o deontológica. A la responsabilidad civil ya nos hemos referido al hablar del derecho a la intimidad y, más en concreto, cuando hemos realizado el estudio de la Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. La responsabilidad disciplinaria ha de buscarse en las normas estatutarias o laborales, cuando el médico lleve a cabo su quehacer profesional por cuenta de otro, transfiriendo de antemano los frutos de su trabajo, lo que supone la asunción de derechos y deberes específicos. También nos hemos referido en su momento a la responsabilidad deontológica, que es la que corresponde a los colegios profesionales, en virtud de lo dispuesto por la ley. Por último, tratamos a continuación, por su especial importancia, la responsabilidad penal.

2.3.1. La responsabilidad penal por incumplimiento del secreto profesional

Debe resaltarse, como se ha hecho doctrinalmente, que nuestro Código Penal introduce por vez primera una tutela global de la intimidad, y no solo de una parte de la misma, tal y como sucedía anteriormente, ya que se limitaba a proteger el secreto. Por otro lado, se ha pretendido adecuar la regulación penal con el resto de las normas, especialmente con la Ley Orgánica de Protección de Datos[77].

El precepto que más nos interesa es el que se refiere al secreto profesional. Nuestro Código Penal distingue dos supuestos diferentes[78] que analizamos a continuación.  

2.3.1.1. Divulgación de los secretos de otra persona por profesionales

En esta figura penal se recoge, por tanto, la protección penal del secreto médico. Se describe así:

“El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona”. 

Pena: prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años. 

El Código Penal protege en este caso la vulneración de la intimidad del paciente, junto con su inevitable secuela que es el quebrantamiento del deber profesional del médico. Téngase en cuenta, además, que la violación del secreto profesional se puede cometer de manera oral, por escrito, por gestos e incluso de manera encubierta. 

Dentro de la palabra profesional hay que comprender a todas las personas encuadradas en el arte de curar, incluyendo profesionales de la medicina o enfermería, así como a los farmacéuticos. 

Ya hemos visto como el Código Penal requiere que el profesional divulgue los secretos de otra persona, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva. Tal requisito es equivalente a divulgarlo sin justa causa. En consecuencia, tiene dos elementos: el primero, la transmisión a tercero, y el segundo, la ausencia de justificación o de causa legítima. Por lo demás, divulgar los secretos de otra persona es tanto como comunicarlos a tercero, que no los conoce ni tiene por qué conocerlos. No existe incumplimiento de la obligación de sigilo o reserva cuando el propio interesado autoriza la divulgación, si bien debería mantenerse el secreto cuando afecte a dos o más personas y la revelación pueda perjudicar a cualquiera de ellas. Ahora bien, al margen de su trascendencia penal, puede el médico infringir las normas éticas o morales del ejercicio profesional, que son más amplias y que también han de tenerse en cuenta. 

Se pueden citar algunas causas de exoneración de la obligación de guardar secreto:

 A)    La obligación de denunciar. 

Ya vimos anteriormente como la Ley de Enjuiciamiento Criminal así lo establece, al referirse al profesor de medicina, cirugía o farmacia cuando tuviere relación con el ejercicio una actividad profesional, obligando a denunciar determinados hechos delictivos[79]. Necesariamente tenemos que reiterar aquí la discriminación con que la ley trata a los profesionales de la medicina en relación con los abogados y procuradores y remitirnos a las consideraciones anteriormente expuestas.

B)     Obrar en virtud de un estado de necesidad[80]. 

Se citan como tales el médico que debe dar parte de la enfermedad infecciosa de su paciente a otro miembro de la familia; el facultativo que advierte al director de un colegio de la existencia de una enfermedad contagiosa en el mismo, o el médico que pone en conocimiento del dueño de una casa el padecimiento de un sirviente.

C)    Las enfermedades de declaración obligatoria, en cuanto tal actividad es necesaria por razones epidemiológicas y de salud pública.

D)    La defensa del médico en causa penal por homicidio o lesiones culposas, ya que la defensa del facultativo entraña un interés superior al deber de secreto.

 

2.3.1.2. Revelación de los secretos ajenos por razón del oficio o relaciones laborales

 

El Código castiga al que revelare secretos ajenos de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales.

 

Pena: Prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

 

Se observará que aquí no se trata ni se refiere a profesionales. 

Por último, es importante tener en cuenta que el Código Penal establece una serie de delitos que protegen la intimidad de los datos, objeto de tratamiento automatizado[81].

 


[1] C. Ruiz Miguel, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Editorial Tecnos, S.A., Madrid 1995, P. 58

[2] A.L. Cabezuelo Arenas, Derecho a la intimidad, Tirant lo blanch, Valencia, 1998.

[3] Citado por José Manuel Serrano Alberca en Comentarios a la Constitución coordinados por Fernando Garrido Falla, Editorial Civitas, Madrid 1980, p. 233

[4] A.L. Cabezuelo Arenas, op.cit., p. 33 y ss. Dicha autora recoge la opinión de Hubmann y la de Henkel

[5] F. Morales Prats, La tutela penal de la intimidad, Privacy e informática, Barcelona, 1984, p. 129

[6] C. Ruiz Miguel, op.cit., pp. 78-79

[7] C. Ruiz Miguel. op. cit., p. 28, que recoge la jurisprudencia correspondiente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

[8] Sentencia de 20 de febrero de 1989, recogida por Ana Laura Cabezuelo en la obra citada, p.32

[9] ATC 221/1990; STC 117/1994

[10] STC, Sala 2ª 115/2000, de 10 de mayo, que además afirma que su doctrina se corrobora con la sentada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citando al respecto las siguientes sentencias del mismo: sentencias de 26 de marzo de 1985, caso XY; de 26 de marzo de 1985, caso Leander; de 7 de julio de 1989, caso Gaskin; de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Robert y de 25 de febrero de 1997, caso Z.

[11] Sentencias del Tribunal Constitucional, sucesivamente, 89/1987 y 20/1992.

[12] A.L. Cabezuelo Arenas, op.cit., pp. 35-36

[13] STC, Sala 2ª, 115/2000, de 10 de mayo, que recoge además el precedente del ATC 600/1989 de 11 de diciembre.

[14] Artículos 10.3 y 14

[15] Sentencias del Tribunal Supremo, sucesivamente, de 23 de diciembre de 1974 y de 29 de julio de 1989 (Sala 4ª). Ambas se recogen en el trabajo de Josep Corbella i Duch en El derecho fundamental a la intimidad personal en el ámbito penitenciario, Revista Jurídica La Ley, número 4.733, correspondiente al 12 de febrero de 1999.

[16] STC de 22 de abril de 1993.

[17] Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1982, de 2 de diciembre y 115/2000, de 10 de mayo.

[18] J.M. Alvarez-Cienfuegos Suárez, Intimidad, confidencialidad y tratamiento informático de los datos sanitarios, en la obra Secreto médico y protección de datos sanitarios en la práctica psiquiátrica, editor Alfredo Calcedo Ordóñez, Madrid, Editorial Médica Panamericana, S.A., Mayo de 2000, pp. 67-69. Dicho autor recoge la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

[19] Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo

[20] Artículo 7.1 a 4, ambos inclusive, de la Ley citada 1/1982, que dice lo siguiente:

Son ilegítimas:

A)     El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

Obsérvese que basta el mero emplazamiento aunque no se utilicen.

B)      La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

C)      La revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

D)      La revelación de datos privados de una persona o familia, conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien lo revela.

La ley relaciona también las intromisiones legitimas:

A)     Se entiende que la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen queda limitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia (artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo).

Tal criterio ha sido corroborado por el Tribunal Supremo, al decir que la esfera de la intimidad personal está determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona mantenga al respecto y sus pautas de comportamiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1986). También el Tribunal Constitucional ha dicho que con el derecho a la intimidad el ordenamiento protege el sentimiento de pudor personal, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad -que se refiere, claro está, a la intimidad corporal o física- (STC: 37/1989, 120/1990, 137/1990 y 57/1994). Es además razonable entender que la remisión a los usos no debe ni puede suponer un trato jurídicamente discriminatorio, si bien tal remisión puede contribuir a la delimitación de los supuestos con independencia de cuáles sean las personas implicadas. Además, los propios actos sólo deben alegarse en relación con el supuesto que se enjuicie, ya que de lo contrario la actuación en una determinada dirección en el pasado cerraría toda posibilidad de enmienda en el futuro, sin posibilidad de cambiar de vida (tal y como opina A. L. Cabezuelo Arenas, op. cit. pp. 18 a 32).

B)      No se aprecia la existencia de intromisión ilegitima cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso, que será revocable en cualquier momento, si bien habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicio causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas (artículo 2.2. de la Ley Orgánica 1/82).

C)      Tampoco se reputarán intromisiones ilegítimas cuando estén autorizadas conforme a la ley (que habrá que verificar en cada caso) o cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante (artículo 8.1 de la Ley 1/82).

[21] C. Ruiz Miguel, op.cit., pp. 82-83, que recoge, además, la opinión de Jaime Vidal Martínez y José Luis Lacruz Berdejo.

[22] STC 231/1988

[23] STC 197/1991

[24] C. Ruiz Miguel, op. cit., p. 85, que enumera dicha jurisprudencia.

[25] C. Ruiz Miguel, op. cit., pp. 108 y ss.

[26] STS de 29 de septiembre de 1992, recogida por Ana Laura Cabezuelo Arenas, op. cit., p. 80

[27] STS de 22 de junio de 1988

[28] C. Ruiz Miguel, op.cit., pp. 11-112

[29] La ley orgánica 1/82 (artículos 7.5, 7.6 y 8.2), que prohiben lo siguiente:

A)      La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en  lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo que se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, o la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social, siendo legítima, desde luego, la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

B)       La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

[30] Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia de 19/10/1992.

[31] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 18 de mayo de 2000, Sentencia nº 461/2000.

[32] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 1998, Sección 12.

[33] Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas (autos de protección de derechos fundamentales 350/97), de 16 de septiembre de 1998.

[34] Artículo 53. 2 de la Constitución Española, desarrollado por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 26 de diciembre de 1978 y artículo 44 de la Ley Orgánica 2/79, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional y, en particular, su Disposición Transitoria Segunda. Desde el punto de vista material o de fondo, la regulación se contiene, como ya sabemos, en la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo.

[35] Artículo 53.1 de la Constitución Española, en coordinación con los artículos 81.1., 82.1 y 86.1 de la misma Constitución Española.

Recientemente, Lucrecio Rebollo Delgado, en El derecho fundamental a la intimidad, construye la intimidad, en cuanto derecho, por la suma o acumulación de los siguientes elementos: derecho subjetivo y derecho de defensa, garantía institucional de pluralismo y de democracia, garantía de libertad y fundamento del orden social. V. op.cit., pp. 75 a 81, editorial Dykinson, Madrid, 2000.

[36] Por todas, STC de 30 de octubre de 1987

[37] Sentencias reiteradas del Tribunal Constitucional, por ejemplo, la 231/1988, de 23 de diciembre y la 20/1992, de 14 de febrero.

[38] Sentencias reiteradas del Tribunal Constitucional.

[39] Sentencias del Tribunal Constitucional 2/1982, de 29 de enero y 7/1994, de 17 de enero

[40] Sentencias del Tribunal Constitucional 26/1981, 37/1989 y 26/1981. A todas ellas se hace referencia en la obra de Fernando Herrero-Tejedor, La intimidad como derecho fundamental, Editorial Colex-Diputación Provincial de Castellón, Madrid, 1998.

[41] STC 7/94, de 17 de enero

[42] Sentencias del Tribunal Constitucional 41/1992, de 30 de marzo; Sentencia 115/2000, de 10 de mayo y Sentencia 134/1999, de 15 de julio, entre otras.

[43] STC 115/200, de 10 de mayo.

[44] STC 134/1999, de 15 de julio

[45] Por todas, STC 41/1994

[46] F. Herrero-Tejedor, Legislación y Jurisprudencia constitucional sobre la vida privada y la libertad de expresión, 1ª Edición 1998, Editorial Colex y del mismo autor, La intimidad como derecho fundamental, op.cit. De estas dos obras se extraen la mayor parte de los ejemplos

[47] STC 37/1989, de 15 de febrero

[48] Auto del Tribunal Constitucional 221/1990, de 31 de mayo.

[49] STC 7/1994, de 17 de enero.

[50] Auto del Tribunal Constitucional 230/1994, de 18 de julio.

[51] J. Corbella i Duch, El derecho fundamental a la intimidad personal en el ámbito penitenciario,  revista jurídica La Ley, núm. 4.733

[52] STC 57/1994, de 28 de febrero.

[53] Auto del Tribunal Constitucional 201/1994, de 9 de junio.

[54] Providencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 1990 (Recurso de Amparo 257/1990)

[55] STC 231/88, de 2 de diciembre.

[56] Providencia de 5 de octubre de 1990, asunto 2126/1990.

[57] STC 207/1996, de 16 de diciembre.

De esta importante sentencia se extrae la siguiente doctrina:

Dentro de las diligencias practicables en el proceso penal distingue entre las inspecciones y registros corporales y las intervenciones corporales. Las primeras consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En dichas inspecciones y registros, en principio, no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse por lo general lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal, si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (el caso de la exploración ginecológica, ya visto), o inciden en la vida privada. Las intervenciones corporales, en cambio, consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externo o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsia, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o la participación en él del imputado. En consecuencia, el derecho que se verá por regla general afectado en el caso de las intervenciones corporales es el derecho a la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Por lo demás, atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la protección de salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.).

De acuerdo con la anterior doctrina, resulta, pues, evidente que una intervención corporal consistente en la extracción de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que está prevista su ejecución (a realizar por el Médico Forense), no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni,  por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo.

Sin embargo, una prueba pericial acordada en unos términos objetivos y temporales, tan amplios como los que se describen a continuación, supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas, conducta que, si bien en nuestro ordenamiento es en sí misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. La incidencia en el derecho a la intimidad personal se acentúa en un caso como el contemplado por la sentencia, dada la condición de guardia civil del imputado, al que se ordena soportar la intervención y pericia, pues si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, si podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario.

El sacrificio de un derecho fundamental requiere siempre salvaguardar la regla de la proporcionalidad, que tiene los siguientes requisitos: la medida limitativa del derecho fundamental debe estar prevista por la ley, debe ser adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada y ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante.

Concluye esta importante Sentencia con la afirmación de que la decisión judicial por la que, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia, se obliga al recurrente a someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cuerpo con el fin de conocer si es o no consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, no encuentra apoyo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[58] STC 37/1989, de 15 de febrero.

[59] STC 227/1992, de 14 de diciembre.

[60] STC, sucesivamente, 89/1987 y 20/1992

[61] STC 37/1989, de 15 de febrero

[62] Diego Gracia, Fundamentos de Bioética, Madrid, Eudema Universidad, 1989, pp. 141 – 143. También en La confidencialidad de los datos clínicos, en Secreto Médico y protección de datos sanitarios en la práctica psiquiátrica, editor Alfredo Calcedo Ordóñez, Editorial Médica Panamericana, Madrid, 2000.

[63] Secreto profesional y confidencialidad en Atención Primaria, Instituto Nacional de la Salud, Madrid 1999, p. 11

[64] Secreto médico y confidencialidad de los datos sanitarios, Plan de Formación de Responsabilidad Legal Profesional, unidad didáctica 4, Asociación Española de Derecho Sanitario, 1998, cuyos autores son J.M. Alvarez–Cienfuegos Suárez y O. López Domínguez

[65] Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 262, 410, 416 y 417

[66] Artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[67] STC 37/1989, de 15 de febrero (Sala 1ª) y P. Otero González, El secreto profesional desde la óptica del deber de declarar en el proceso penal, revista jurídica La Ley, núm. 5.135

[68] Artículos 463 y 556 del Código Penal

[69] Artículo 20.5. del Código Penal.

[70] F. Muñoz Conde, Derecho Penal, parte especial, 11 ed.

[71] STC 37/1989, de 15 de febrero (Sala 1ª), con cita expresa del artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[72] STC 115/2000, de 10 de mayo (Sala 2ª) y ATC 600/1989, de 11 de diciembre.

[73] STS, Sala 3ª, de 22 de julio de 1991.

[74] Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sentencia de 6 de marzo de 1989.

[75] En sentencia de 12 de julio de 2000. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Octava. Sobre todas estas materias pueden verse los siguientes trabajos: J. Sánchez-Caro, en Información y Documentación Clínica, volumen II, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid 1997; C. Hernández Martínez-Campello: Secreto Médico y Confidencialidad en los datos personales del paciente, en la obra La responsabilidad civil y penal del médico, Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, Madrid 1999; del mismo autor, El secreto médico y la Agencia de Protección de Datos, en Diario Médico, correspondiente al viernes, 8 de septiembre de 2000, donde expone detenidamente el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 12 de julio de 2000; J.M. Michavila Núñez, El derecho al secreto profesional y el artículo 24 de la Constitución: una visión unitaria de la institución, en Estudios sobre la Constitución Española, homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, tomo 2, Madrid, 1991

[76] Sobre este particular puede consultarse la bibliografía que a continuación se enumera: J.M., Martínez Pereda, en La protección penal del secreto médico en el derecho Español, Actualidad Penal número 10, 1996; J.M. Alvarez – Cienfuegos Suárez, en El secreto y el nuevo Código Penal, III Congreso Nacional de Derecho Sanitario. Madrid, 1995; C.M. Romeo Casabona y M. Castellano, en La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia clínica, Derecho y Salud, volumen I, núm. I, 1998; D.M. Luzón Peña, en Tratamiento del secreto profesional en el Derecho Español, Poder Judicial, 1990; E.O. de Toledo y Ubieto, en Algunas reflexiones sobre el tratamiento jurídico del secreto profesional, La Ley, 1983.

[77] J.C. Carbonell Mateuy J.L. González Cussac, Comentarios al título X, en Comentarios al Código Penal de 1995, dirigidos por Tomás S. Vives Antón, Valencia, 1996.

[78] Artículo 199, puntos 1 y 2 del Código Penal

[79] Artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

[80] Artículo 20.5 del Código Penal

[81] En concreto los artículos 197, 198, 200 y 201, que se pueden sistematizar de la siguiente manera:

a)       El código sanciona al que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Pena: Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

b)       Se sanciona igualmente al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hayan registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Pena: Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

c)      Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Esta hipótesis puede plantear los supuestos de acceso por cualquier medio, sin autorización, a la historia clínica de un paciente.

 

d)      Si los hechos descritos en los apartados anteriores afectan a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

Con carácter general, en los delitos relativos al descubrimiento y revelación de secretos descritos, es necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo en los casos de menores, incapacitados o desvalidos, en que puede denunciar también el Ministerio Fiscal. Además, el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, si bien el juez puede no admitirlo en el caso de menores o incapacitados.

Nuestro Tribunal Supremo ha condenado en un caso por revelación de secretos a un periodista que identificó en una publicación a dos presos enfermos de SIDA. En concreto por vulneración del artículo 197.2 del Código Penal. Dicho Tribunal ha entendido que el delito se consuma tan pronto como el sujeto activo “accede” a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues solo con eso se quiebra la reserva que los cubre. Además, ha establecido que el desvelamiento de un dato personal o familiar produce un perjuicio siempre que se trate de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considere “sensible”, por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta o, dicho de otro modo, un dato que pertenezca al reducto de los que normalmente se pretende no trasciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la vida privada de la persona y de su núcleo familiar, tal y como ocurrió en el presente caso, en el que lo noticiable y lo que interesaba a la opinión pública era la mera presencia de enfermos de SIDA en la cocina de la prisión y no la identidad de los mismos (STS de 18 de febrero de 1999 - sala 2ª-. Revista Jurídica La Ley, núm. 4.760).

 

 

FUENTE:

Autor: Javier Sánchez-Caro

Ponencia del IV Master en Derecho Sanitario y Bioética impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla la Mancha.

 

 

 

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